Sentencia Social Nº 2407/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2131/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02407/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2016 0000501

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002131 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Cesar

GRADUADO/A SOCIAL:DANIEL SANCHEZ DIAZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 2407/16

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002131/2016, formalizado por el Graduado social D. DANIEL SANCHEZ DIAZ, en nombre y representación de Cesar , contra la sentencia número 396/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000128/2016, seguidos a instancia de Cesar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cesar presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2016, de fecha once de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Cesar , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General, siendo su profesión la de pintor de coches.

2º.-Incoado a su instancia un expediente de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 23 de octubre de 2015, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, por resolución de 13 de noviembre de 2015 declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

4º.-Disconforme con la resolución, el actor presentó reclamación previa el 22 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de 22 de enero de 2016.

5º.-La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.418,69 euros mensuales y la fecha de efectos debe fijarse al 11 de noviembre de 2015.

6º.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Enfermedad obstructiva severa crónica. Tabaquismo. Enfisema radiológico y neumonía basal derecha resuelta.

- Atrapamiento leve del nervio cubital izquierdo en su segmento a través de codo.

- Hernia discal lumbar foraminal izquierda en L5-S1 intervenida en 1992.

- Artroscopia en ambos meniscos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Cesar , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cesar formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pintor y mecánico en un taller de reparación de camiones, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de contingencias comunes.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmo la resolución administrativa que declaro al actor en situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación su representación técnica, por la doble vía que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la LRJS , interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.418,69 euros.

SEGUNDO.-Solicita la parte actora, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal sexto para que, con apoyo en los diversos informes médicos que cita (folios 46 a 47), se complete el cuadro clínico residual con las siguientes patologías:

'Hipercolesterolemia, hiperglucemia, neumonía bronquial desde hace años; artritis séptica, quistes renales, artrosis cervical y lumbar'.

Cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , 1. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

3. Trascendencia de la modificación. El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 y 8 de octubre de 2001, recurso 3107/2000) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

A la vista de la doctrina expuesta el motivo debe decaer, no solamente porque los documentos invocados son aquellos en los que se ha apoyado el juzgador a quo para edificar su convicción, siendo cosa sabida que la revisión no puede basarse en los mismos documentos de que se valió el Juzgador 'a quo' para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas, en uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la L.R.J.S ., según es de ver en reiterada doctrina de suplicación ( entre otras, las sentencias de TSJ- Extremadura de 27 de mayo de 1996, TSJ-Galicia de 15 de febrero de 1996 y 22 de julio de 2014; TSJ-Cantabria de 19 de marzo de 2004 y 11 de julio de 2003; TSJ Madrid de 21 de diciembre de 1998 o las de esta Sala de 7 de julio de 1995 y 5 de noviembre de 1999), sino porque la modificación propuesta resulta intrascendente para la resolución del litigio, como implícitamente se admite por el propio recurrente quien, en sede de censura jurista, no vuelve sobre las mismas porque, en definitiva, se trata de unos diagnósticos antiguos y de unos procesos patológicos ya fenecidos, recogidos en los antecedentes personales del paciente, sin que se constate ni acredite repercusión funcional alguna en la actualidad.

TERCERO.-Denuncia el Graduado Social recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto dispone el Art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: neumonía basal resuelta; tabaquismo y EPOC. (TAC de torax) moderado enfisema centrolobulillar. Atrapamiento leve del nervio cubital izquierdo.

La línea divisoria entre las categorías de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión y oficio, resulta en ocasiones difícil de trazar; la Jurisprudencia viene destacando con reiteración que para apreciar la posibilidad real de trabajar ha de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada y que corresponde la incapacidad permanente total y no la absoluta cuando, no pudiendo realizarse las actividades propias de la profesión, si pueden realizarse labores sencillas, livianas sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico; pero un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante toda la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y actividad (TS 23-2-1990 y 27-2-1990), de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador, porque las pautas de apreciación de la incapacidad se fundamentan, más que en el alcance de la dolencia, por grave que esta sea, en su efecto sobre la aptitud para llevar a cabo las actividades profesionales de que se trate, esto es, en las socuelas y en las limitaciones orgánico-funcionales que aquellas enfermedades producen.

En el supuesto analizado el trabajador, de 62 años, preciso un ingreso hospitalario en abril de 2015 con el diagnostico de neumonía basal derecha, concominante a tabaquismo y probable EPOC. Tras el alta hospitalaria el recurrente sigue fumando, y no experimenta tos ni expectoración. En las sucesivas revisiones neumológicas se ha constatado que el infiltrado prácticamente se ha resuelto, objetivándose un moderado enfisema centrolobulillar, escala Gold II compatible con EPOC leve/moderado y disnea grado I.

Algunas Salas, como la de Cantabria, han establecido determinados criterios espirométricos, en relación con la invalidez, pautas que se concretan en:

a) Si el índice resultante de la espirometría es de un FVC/FEVI del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 33% al 49%, según edad, circunstancias, procesos patológicos de base y otras patologías asociadas pueden tener una incapacidad absoluta o una total para toda profesión que implique alguna o varias de estas circunstancias:

1º) trabajo físico aunque sea de pequeño esfuerzo

2º) Atmósfera de humos, gases irritantes, polvo, o insalubres en general.

3º) Trabajo forzoso que implique factores de causa de agravación cierta de la enfermedad (por ejemplo, trabajador en el que radica el elemento alergénico en un asma bronquial que ha dado lugar a la EPOC).

c) Los enfermos comprendidos entre el 50 y el 64%, sólo en casos excepcionales o circunstancias muy específicas, generalmente cuando son mayores y tienen otras patologías asociadas, podrán tener una incapacidad permanente absoluta. La total dependerá del tipo de profesión. Sólo aquellas que impliquen mayor esfuerzo físico o atmósferas muy viciadas o trabajadores de alto riesgo, podrían dar lugar a la invalidez.

En el supuesto actual el actor, como se acaba de ver, fue catalogado en el grado III de gravedad de la enfermedad. La estabilidad clínica alcanzada tras el tratamiento médico pautado mostró una clara mejoría en el estado del paciente con los siguientes valores espirométricos en enero de 2015: FVC 83% (se considera normal cuando es mayor del 80%); FEV1 74% (Se considera normal si es mayor del 80% de su valor teórico) y FEV1/FVC del 67% (en condiciones normales ha de ser mayor del 75%, aunque se admiten como no patológicas cifras de hasta un 70%). En lo demás no se habían objetivado exacerbaciones, el cuestionario CAT arrojaba el resultado de 12 y únicamente presentaba disnea a los grandes esfuerzos.

En definitiva la patología descrita, no obstante su gravedad, carece de la entidad suficiente para anular por completo la capacidad laboral, imposibilitando para todo trabajo, ya que siempre se podrán realizar otros de carácter sencillo, sedentario o liviano, que no exijan grandes esfuerzos físicos y, de hecho razones médicas aconsejan la realización de ejercicios y trabajos livianos y sedentarios ni una prolongada bipedestación y deambulación, lo que es inherente a muchas facetas del mundo laboral.

Este juicio no se ve alterado por el hecho de que el actor sufra también una neuralgia cubital izquierdo leve o un proceso degenerativo articular, que no trascienden con la intensidad pretendida; el resto del aparato locomotor y el sistema nervioso no presentan alteraciones y conservan una buena funcionalidad: realiza puño y pinza con todos los dedos y la fuerza de ambas extremidades superiores se encuentra conservada, y lo mismo cabe referir de las extremidades inferiores ya que no sufre amiotrofias y la marcha es autónoma y no claudicante.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado pues, dadas sus manifestaciones actuales, con escasa sintomatología y niveles espirométricos aceptables, no justifica ni aisladamente considerada ni en compañía de las dolencias referidas, el reconocimiento de una situación tributaria de aquel grado de incapacidad. Todo lo cual nos lleva a concluir que ha sido correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado y, por tanto, procede la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cesar contra la sentencia de 11 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 128/2016, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente, y con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, absolvemos a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.