Sentencia SOCIAL Nº 2407/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1240/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.H.
SENT. NÚM.2407/17
ILTMO.SR.D.JOSE MARÍA CAPILLA RUÍZ COELLO
ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA.SRA.Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de Suplicación núm. 1240/17 , interpuestos por Roque Y AGRUPACIÓN CAMPOS
DEL LEVANTE SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 25
de octubre de 2016 , en Autos núm. 186/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.FRANCISCO JOSÉ
VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Roque en reclamación de DESPIDO, contra AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE SL, FOGASA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2016 , por la que con estimación parcial de la demanda interpuesta, declaró la improcedencia del despido operado por la empresa respecto del actor, condenando a la empleadora a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían ante de producirse el despido con abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o bien a abonarle una indemnización por importe de 8.065,06€ pudiéndose efectuar la opción por la empresa, por escrito o comparecencia en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, entendiéndose si no ejercitase la misma en el plazo indicado, que la condenada se decanta por la readmisión. Igualmente condeno a la citada demandada al abono al actor de la suma de 685,12€ más intereses legales.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, DON Roque , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la mercantil AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE SL desde el 3/02/2011 (según figura en las hojas salariales) hasta el 22/01/2016 con carácter de fijo discontinuo y con categoría profesional de mozo de almacén el demandante ha percibido un salario diario de 43,62€ según nóminas.



SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Manipulado y Envasado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería. Según el anterior convenio el salario diario contemplado para el actor es de 44,62€.



TERCERO.- El 29/01/2016 se comunicó al demandante via burofax carta de despido que reza del siguiente tenor: 'Estimado Sr. Roque : Sirva la presente para comunicarle la decisión de esta empresa de rescindir la relación laboral mantenida, considerando extinguida la misma desde el 22/01/2016.

Las causas que motivan esta decisión son la pérdida de confianza por parte de la dirección de la empresa en la gestión encomendada a usted cómo así como su constante comportamiento de queja y desacuerdo con las ordenes que se le dan.

Lo que le comunicó a los efectos oportunos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

Fdo. Javier '

CUARTO.-La parte actora solicita que se condene a la demandada al abono del mes de enero de 2016 que asciende a 685,12€ en los términos que se recogen en el Hecho Sexto de la demanda.



QUINTO.- El actor frente al despido presentó ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, papeleta de conciliación frente a la empresa demandada, celebrándose la misma, con el resultado de intentada sin efecto.



SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Roque Y AGRUPACIÓN CAMPOS DEL LEVANTE SL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alzan tanto el actor como la empresa contra la sentencia estimatoria parcial de la demanda entablada por el actor, fijo discontinuo mozo de almacén, formulando sendos recursos de suplicación cuyo fallo era: '...Con estimación parcial de la demanda interpuesta por DON Roque frente a AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE SL, declaro la improcedencia del despido operado por la empresa respecto del actor, condenando a la empleadora a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían ante de producirse el despido con abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido -22 de enero de 2016- hasta la notificación de la sentencia o bien a abonarle una indemnización por importe de 8.065,06€ pudiéndose efectuar la opción por la empresa, por escrito o comparecencia en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, entendiéndose si no ejercitase la misma en el plazo indicado, que la condenada se decanta por la readmisión. Igualmente condeno a la citada demandada al abono al actor de la suma de 685,12€ más intereses legales'.

Lo hacen en ambos casos para rectificar extremos fácticos, articulando sendos motivos de letra b del art 193 de LRJS , sin discutir en sí la calificación de improcedencia del despido, para cuestionar tanto el salario, como la antigüedad computable, extremos que en realidad y propiamente son en sí jurídicos.

Comenzando con el de la empresa, se pretende rectificar el ordinal 1º, que dice: El actor, DON Roque , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la mercantil AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE SL desde el 3/02/2011 (según figura en las hojas salariales) hasta el 22/01/2016 con carácter de fijo discontinuo y con categoría profesional de mozo de almacén El demandante ha percibido un salario diario de 43,62€ según nóminas', para que se le de la siguiente redacción alternativa... ' El actor D.

Roque , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la mercantil AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE, S.L., desde el 18,10,2013 (según figura en el folio 24 de autos) que es el duplicado de documentos TA de la oficina virtual de la Seguridad Social (aportada por la demandada) y corroborada por la consulta de situaciones laborales aportada por el FOGASA (foliada con el nº62 de autos) hasta el 22.01.2016 con carácter fijo discontinuo y con la categoría profesional de mozo de almacén, habiendo percibido un salario base diario de 43,62€ (según las nóminas).' Basa la petición en en los folios 24 y 62 de las actuaciones, para rectificar la antigüedad determinante de la indemnización extintiva, que no sería la indicada sino la referida de 18/10/2013 y por tanto y en consecuencia ponderando el salario determinaría una indemnización extintiva final, con invocación de infracción del art 56 del ET de 3.435,74 euros. Pues bien, dicha censura y rectificación no puede acogerse, pues el juzgador fija la ostentada sobre la base de la reconocida en las propias nóminas elaboradas por la empleadora, y su criterio ha de mantenerse, pues la recurrente va en contra de los propios actos. La consecuencia es, en congruencia con los estrictos y escuetos términos literales del motivo, la desestimación del recurso empresarial y la condena a la perdida del depósito especial para recurrir y el abono de los honorarios del letrado de la actora que ha impugnado el recurso por importe de 150 euros.

Segundo.- Entrando a conocer del recurso del actor, pretende que se especifique que el salario abonado expresado en el ordinal 1º lo era sin horas extras, citando como sustento el acta de la inspección provincial de trabajo del folio 56, pero a lo solicitado no puede accederse, pues resulta intrascendente, ya que el salario regulador ya se reconoce por la propia empresa y así consta en la sentencia que es el de convenio colectivo de 44,62 euros acorde a una jornada ordinaria de trabajo, y sin horas extras, y sin perjuicio de lo que digamos mas adelante.

En segundo lugar, pretende que se añada como nuevo ordinal 7º, el del siguiente tenor literal...

'SEPTIMO.- Por parte de la Consejería de Económica y Conocimiento; Consejería de Empleo, empresa y comercio, de la Junta de Andalucía, Servicio de Administración Laboral. Sanciones laborales, en expediente sancionador 1764/2016/S/AL//191, expediente que deviene de una Acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, Acta nº I42016000057988. A la demandada AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE S.L., se le sanciona por dos motivos: 1.- PRIMERA INFRACCIÓN: La realización de horas extraordinarias en número que supera las 80 horas en el año 2015.

2.- SEGUNDA INFRACCIÓN: El no mediar, al menos, doce horas entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente en las jornadas remarcadas en negrita en el Acta de infracción.' Cita a tal efecto los documentos obrantes a los folios 52 a 58 de autos, a lo que debe de accederse, pues efectivamente consta la imposición de esa doble sanción administrativa a la empresa por exceso de jornada y no respeto del mínimo legal de descanso entre el fin de una jornada y la siguiente en relación al actor.

Tercero.- Censura que la magistrada al desconocer la realidad de las horas extras que se afirman en el acta de infracción, y asumir que se venían realizando en realidad después en la argumentación, de manera contradictoria, ha infringido los arts 35 del ET , en relación al art 217 y 316 de la LEC y la doctrina de esta Sala de 14/9/2006 , y la del TS de 9/4/1997 , pues el actor debe de probar que se venían realizando de manera generalizada excesos de jornada y con habitualidad, por encima de la jornada de convenio, sin que ya le sea exigible una prueba pormenorizada y día por día como le requiere la sentencia, sin que se pueda beneficiar el empresario infractor de la llevanza de un control de la jornada real realizada, que sistemáticamente incumple, determinado que la cantidad de indemnización señalada sea inferior a la correcta, infringiendo el art 56 del ET , terminando por suplicar que la cuantía indemnizatoria, tras los cálculos que efectúa, se debe de fijar en función de un salario diario regulador diario de 62,28 euros, ascendiendo a la suma total de 11.257,10 euros.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Pues bien el recurso ha de ser acogido en parte e incrementada la cuantía del salario regulador diario e importe final de la indemnización extintiva a la postulada, ya que es incierto que por la empresa en nómina se abonasen y cotizasen cuantías por exceso de jornada como se indica en escrito de impugnación y además no figura como acreditado tampoco impugnación de la sanción administrativa impuesta por exceso de jornada e incumplimiento del tiempo de descanso, sin que sea de recibo que la juzgadora se escude en una indeterminación concreta de fecha a fecha y día a día para desestimar un mayor salario, cuando se reconoce ese exceso de jornada de más de 80 horas extras que no se retribuyen ni han computado a estos efectos.

Partiendo de ese valor de 8,43 euros de la hora extra según tablas del Convenio y del número mínimo de estas de estas relacionado como más de 80, es decir 81 en el año 2015, y la duración de la campaña anterior de 2015, que duró desde el 1/12/2015 hasta el 30/6/2015 y desde el 9/10/2015 hasta el 31/12/2015 - folio 24- al salario de convenio se ha de añadir el cociente de dividir por 265 el producto de 81 por 8,43 euros, lo que determina que el salario regulador diario final sea 47,19 euros, y la indemnización ascienda a 8.529,58 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso empresarial AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE S.L. y estimando parcialmente el recurso del trabajador Roque interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 25 de octubre de 2016 , en Autos núm. 186/16, seguidos a instancia de Roque , en reclamación de DESPIDO, contra AGRUPACIÓN CAMPOS DE LEVANTE SL, FOGASA Y MINISTERIO FISCAL debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia recurrida y fijamos la cuantía del salario regulador diario en 47,19 euros y elevamos el importe de la indemnización extintiva a la de 8.529,58 euros y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y el abono de los honorarios del letrado de la actora que ha impugnado el recurso por importe de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1240 .17, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1240.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.