Sentencia SOCIAL Nº 2407/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 551/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 551/19 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2407 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Benito, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 421/17 se presentó demanda por D. Benito, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad Instalaciones Brenes S.L. y D. Calixto, la entidad Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L. y su Administrador Concursal D. Cayetano, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/10/18 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-Don Benito, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1979, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, prestaba servicios para la entidad 'Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L.', con CIF B91075150 (en adelante INTRAME), en el centro de trabajo sito en el Paseo del Agua s/n de Brenes (Sevilla), con la categoría profesional de carpintero metálico, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 13 de febrero de 2012.

SEGUNDO.-El accidente ocurrió cuando, sobre las 11:30 horas del día 13 de

febrero de 2012, el actor llevaba a cabo tareas propias de gestión del almacén de materiales y tienda existente en el centro de trabajo de la entidad NTRAME. Esta empresa disponía en sus instalaciones de un almacén de materiales de construcción y pintura para la venta al por menor; para ello contaba con un local para la venta al exterior, aparte de poder servir los pedidos al interior de la fábrica. En dicho almacén se acumulaban productos propios de la construcción y carpintería metálica, tales como, pintura, hierros, accesorios de diferente formato y pesos de almacén no disponía de medios y recursos para el movimiento mecánico de cargas (carretilla lavadora, tras 40 son manuales y/o eléctricas, por y pastos, etc. cerrar ' lo que obligaba continuamente al actor a manejar manualmente, todos los materiales existentes en el almacén.

En el momento del accidente, el señor Benito se encontraba colocando latas de

pintura de 25 kilos de peso cada una en el expositor del almacén, cuando portando 2 U de estas, una en cada mano, al girarse sobre sí mismo sintió un crujido la rodilla y un importante dolor. en ese momento, fue asistido por otro compañero de trabajo, Elias, que se encontraba en el interior de la tienda. Tras pedir auxilio a otros compañeros fue evacuado de urgencia a la mutua accidentes Fremap para la primera asistencia (interrogatorio del actor, informe pericial de Erasmo, y bloque documental aportado como documento cuatro del ramo de prueba de la parte actora).

Consta incorporado las actuaciones parte de accidente de trabajo y evaluación de riesgos laborales y planificación de la entidad INTRAME a los folios 495 a 634, que se dan por reproducidos, así como fotografías del almacén en el que se produjo el accidente folios 638 bis y 639.

TERCERO.-A consecuencia de dicho accidente, el trabajador estuvo en situación de Incapacidad Temporal, en sucesivos períodos, un primer período desde el 13 de febrero de 2012 hasta el 2 de marzo de 2012 (folio 120), otro del 10 de abril de 2012 al 29 de agosto de 2012 (folio 119 vuelto), y otro desde el 4 de febrero de 2013, hasta que, con fecha de 10 de noviembre de 2014, el INSS dictó resolución por la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de carpintero metálico, apreciando como cuadro clínico residual 'lesión ligamentosa compleja de rodilla derecha (varias intervenciones quirúrgicas, la última de 21 de febrero de 2014)' con base reguladora de 1931,46 euros y prestación de 1082,83 euros (folios 862 y 464 a 466).

TERCERO.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral. Incoado dicho expediente, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social intentó visitar el centro de trabajo de INTRAME, en marzo de 2016, encontrándolo cerrado y sin actividad. Con fecha de 17 de mayo de 2016, la Inspección emitió informe, que obra a los folios 136 a 138 de las actuaciones, y que se da por reproducido. En las conclusiones de dicho informe, se señala que'habida cuenta de la falta de información y documentación de que dispone la actuante para proceder a realizar la investigación del accidente de trabajo del Sr. Benito, a lo que se une la

inactividad de la mercantil en la actualidad, la situación concursal de la misma, el desconocimiento de las circunstancias en las que se produce el accidente por parte de la administración concursal, el tiempo transcurrido entre el accidente y la investigación de los hechos, y la imposibilidad de visita a las instalaciones de la mercantil, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social que suscribe carece de elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre si ha existido o no falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que justifiquen la incoación de procedimiento sancionador alguno relacionado causalmente con el accidente de trabajo, así como en su caso pronunciarse sobre si ha lugar o no a la fijación del recargo de prestaciones de Seguridad Social que se derivasen de dicho accidente'. Sobre la base de lo señalado en dicho informe, con fecha de 7 de junio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió dictamen-propuesta, en el sentido de que no se incrementasen las prestaciones económicas con recargo, al no apreciarse relación de causalidad entre el accidente y la falta de medidas de seguridad e higiene (folio 134). Con fecha de 1 de julio de 2016, el INSS dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, no considerando procedente imponer recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido el día 13 de febrero de 2012 (folio 133).

CUARTO.-Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa con fecha de 3 de agosto de 2016 que fue desestimada por resolución de fecha 28 de marzo de 2017 (folio 13).

QUINTO.-Ante el Juzgado de lo Social n.º 8 de Sevilla, autos 758/2015, se siguió procedimiento de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente laboral, iniciado por la actora frente a INTRAME, la entidad Axa Seguros General es S.A., y el Fondo de Garantía Salarial, que finalizó tras el acuerdo extraprocesal de fecha 15 de septiembre de 2016, al que llegó el demandante con la citada aseguradora, procediendo la misma al abono de 132500 euros en favor del Sr. Benito (folios 736 y 737).

SEXTO.-La entidad INTRAME fue constituida con fecha de 28 de julio de 2000, su domicilio social está en la calle Paseo del Agua s/n de Brenes (Sevilla), y su objeto social es 'instalaciones y transformación metálicas de cerrajería, fontanería y construcción, y el almacén de hierros y ferretería'. Su administrador y socio único es Milagrosa (folio 742 y 743). La entidad INTRAME fue declarada en situación de concurso necesario, a virtud

de auto de fecha 6 de junio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Sevilla, autos 484/5015, siendo nombrado su administrador concursal Don Cayetano (folio 38). Por su parte, la entidad 'Instalaciones Brenes S.L.', con CIF B41729815 (en adelante Instalaciones Brenes) fue constituida con fecha de 4 de mayo de 1995, tiene su domicilio social en la calle Lirio n.º 1 del P.I. El Gran Poder, de Brenes (Sevilla) y tiene por objeto social las actividades que se relacionan al folio 740 de las actuaciones, que se da por reproducido. Su administrador único desde el día 21 de junio de 2016 es Don Jon, y el capital social asciende a 3006 € que se reparten entre los socios Calixto, con DNI NUM003, y el citado Jon.

SÉPTIMO.-La entidad INTRAME tenía, a 1 de enero de2014, cuarenta y ocho trabajadores dados de alta en la Seguridad Social. Todos ellos fueron dados de baja durante ese año, la gran mayoría con fecha de 22 de octubre de 2014, por causa de un despido colectivo (vida laboral de INTRAME, folios 74 y 75). La entidad Instalaciones Brenes, entre el 1 de noviembre de 2014 y el 21 de septiembre de 2016, no tuvo ningún trabajador dado de alta. En esa fecha dio de alta a Marcos. Con fecha 8 de noviembre de 2016, a Mauricio, Nicolas y Patricio. Posteriormente, durante los años 2017 y 2018, contrató a nuevos trabajadores hasta alcanzar, en junio de 2018, el número de quince en total (vida laboral de Instalaciones Brenes, folios 70 a 72). Los trabajadores Mauricio, Marcos, Ruperto, Severiano, Vidal, Nicolas, Patricio, Jose Miguel, Teodosio prestan servicios para la entidad INTRAME hasta el 30 de abril de 2014 o el 22 de octubre de 2014, salvo el Sr. Teodosio que prestó servicios únicamente durante 31 días en enero de 2011. Estos trabajadores comenzaron a prestar servicios para la entidad Instalaciones Brenes entre septiembre de 2016 y junio de 2018 (vida laboral de las entidades codemandadas, folios 70 a 75).

Por su parte, Calixto, en su condición de autónomo, a junio

de 2018, tenía tres trabajadores dados de alta, uno de los cuales, Juan Enrique, prestó servicios para INTRAME hasta el 22 de octubre de 2014 y fue contratado por el Sr. Jon con fecha de 23 de febrero de 2016 (folio 69). La entidad Instalaciones Brenes regenta en la actualidad un negocio de taller de carpintería metálica, así como almacén de pinturas y hierros, en el mismo local que antes explotaba la entidad INTRAME (informe de investigación privada de Argimiro).

OCTAVO.- En fecha de 28 de abril de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el trabajador actor e impone recargo del 50% por infracción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el demandante a una de las empresas codemandadas, concretamente a la empresa Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L. que fue la empleadora del actor, pero no lo impone a la empresa que el actor considera que es su sucesora, esto es a la empresa Instalaciones Brenes S.L. ni a su administrador D. Calixto, razonando la meritada sentencia que no se ha producido, ni sucesión de empresa, ni ninguno de los supuestos que permiten la transmisibilidad del recargo de prestaciones de Seguridad Social. Frente a tal sentencia se alza en Suplicación el trabajador invocando el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo, en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado de la siguiente literalidad: 'El vehículo matrícula .... TVG era utilizado por la entidad INTRAME pasando a ser usado en la actualidad por INSTALACIONES BRENES S.L.El vehículo matrícula .... ZQT era utilizado por la entidad INTRME y en la actualidad es utilizado por INSTALACIONES BRENES, S.L apareciendo como titular del mismo D. Nicolas, trabajador de INSTALACIONES BRENES S.L. El vehículo matrícula .... CVY es en la actualidad titularidad de Calixto y anteriormente pertenecía a la entidad INTRAME. El vehículo matrícula .... YBY es propiedad de D. Nicolas, trabajador de INSTALACIONES BRENES. Dicho vehículo es utilizado por dicha entidad mercantil. El vehículo matrícula .... VVZ era titularidad de INTRAME y actualmente es propiedad de D. Desiderio, persona que acude a diario a las instalaciones de INSTALACIONES BRENES.'

Se invoca en apoyo de la pretensión de revisión fotografiás realizadas por investigador privado que obran a los folios 766 y siguientes y las fichas de los vehículos, pero amen de que el informe del investigados privado no es documento hábil a efectos de revisión por tratarse de una testifical documentada, testifical que no permite la rectificación fáctica a la luz de lo dispuestos en los artículos 193 b) y 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en ningún caso queda evidenciado error de valoración probatoria por parte del juzgador de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración, según dispone el articulo 197.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valoración que se explica en el Fundamento Jurídico sexto indicando al respecto: En el informe de investigación privada aportada a las actuaciones, se recalca mucho la supuesta utilización por parte de Instalaciones Brenes de vehículos que con anterioridad utilizase INTRAME. Sin embargo, la prueba sobre este extremo fáctico debe considerarse insuficiente, pues en las actuaciones únicamente constan una serie de fotografías respecto de los que no existe prueba fehaciente de su fecha, y las fichas técnicas de algunos vehículos, respecto de ninguno de los cuales consta acreditado que en alguna fecha su titularidad correspondiera a INTRAME, de la misma manera que tampoco consta acreditada la relación de parentesco entre Nicolas y el administrador de INTRAME.Y apareciendo tal valoración como ponderada y racional, ningún reproche puede hacerse.

A continuación se solicita,la adición de otro hecho probado con el siguiente contenido:'La entidad INSTALACIONES BRENES S.L realiza presupuestos utilizando papelería en la que aparece el logotipo de INTRAME S.L. Don Jon ha remitido en fecha 11 de mayo de 2018 un correo electrónico desde una cuenta de la entidad INTRAME. Asimismo se identifica frente al público como ' Jon de INTRAME'

Ha de accederse a lo primero, esto es que desde la empresa Instalaciones Brenes S.L, presupuestos utilizando papelería de Intrame SL y también que desde una cuenta de correo de Intrame , Don Jon remitió en fecha 18 de mayo de 2018 un correo electrónico, porque ello se deriva de la documentación que se invoca, pero no ha de hacerse constar que el citado señor se identifique frente al publico como Jon el de INTRAME, porque la grabación telefónica que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, no es prueba hábil a efectos revisores, según lo preceptuado en los artículos 193 b) y 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a tenor de los cuales, solo puede basarse la revisión fáctica en prueba documental o pericial.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en un primer motivo de recurso la infracción de lo dispuesto en el articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores y 168.2 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que se ha producido una sucesión de empresa, habiendo sucedido Instalaciones Brenes SL a Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L, alegándose en el segundo la infracción de lo dispuesto en el articulo 168.2 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que habiéndose producido sucesión de empresa, se ha trasmitido también la responsabilidad en el recargo, de manera que, impuesto por la sentencia de instancia a la empresa Instalaciones Transformaciones Metálicas S.L, empresa que era la empleadora del actor cuando se produjo el accidente que ha dado lugar al recargo, ha de extenderse la responsabilidad a la empresa Instalaciones Brenes SL que la ha sucedido.

Por razones de orden práctico, han de ser estudiados los motivos de recurso, en orden inverso al planteado y ha de quedar fijado primero si es posible la transmisibilidad del recargo de prestaciones, y de ser posible, cuales son las condiciones y los supuestos, para proceder a estudiar después si tales condiciones se pueden apreciar en el caso examinado.

La cuestión de la posibilidad de transmisión del recargo ha sido abordada y resuelta por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones y condensa su doctrina la Sentencia núm. 445/2016 de 18 mayo que dice: La cuestión de la transmisibilidad, en los casos de sucesión de empresas, del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, fue objeto de la atención de esta Sala IV y resuelta en la STS/4ª 18 julio 2011, (rcud. 2502/2010 ) ) y 28 octubre, 2011 y 12 noviembre 2014 ( rcud. 2784/2013 , 2246/2013 y rcud. 188/2014 , respectivamente), negando la posibilidad de que esa responsabilidad se transmitiera a la empresa sucesora. Se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo, reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

2. Pero tal doctrina fue revisada por nuestra STS/4ª/Pleno de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ) , que ha sido seguida por las STS/4ª de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014, respectivamente ) y la de 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ).

En ellas se ha entendido adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados. Y nos hemos decantado que, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo, ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2LGSS .

3. La doctrina jurisprudencial actual sostiene que ' aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda 'subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior' [apartado 1] y asimismo establece la responsabilidad solidaria 'durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión' [apartado 3], no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente 'sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social' [mismo apartado 3], y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2LGSS norma que 'en los casos de sucesión ... el adquirente responderá solidariamente con el anterior ... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión' '.

Por consiguiente, el art. 44.3ET salva la regulación específica de la legislación de Seguridad Social, lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía.

Llegados a este punto poníamos de relieve que, ciertamente, el art. 127.2 LGGS se refiere específicamente a las prestaciones y no al recargo de las mismas, pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, ha de colmarse con la normativa específica de este campo jurídico de la Seguridad Social.

Y avanzábamos que ' tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01 /1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974 ] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 (RJ 2007 , 4802) - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12 -; 19/07/13 ) -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -)' .

A ello añadíamos que ' a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad 'las prestaciones económicas ... se aumentarán' en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión '.

4. Interpretando el citado art. 127.2LGSS , concluíamos que éste no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión, sino que igualmente ha de alcanzar a los que, por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad, se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial.

5. Dicho criterio resulta, además, coincidente con la doctrina plasmada en la STJUE de 5 marzo 2015 (Asunto Modelo Continente Hipermercados SA, C-343/13 ), que responde a la cuestión prejudicial planteada por el juez nacional portugués sobre la posible transmisión a la sociedad absorbente de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida. Para el TJUE, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría; y tal extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 78/855 , relativa a las fusiones de las sociedades anónimas -en su versión modificada por la Directiva 2009/109 -. Añade el Tribunal de Luxemburgo que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos 'pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión; y, además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad'.

6. Finalmente, partiendo de ese pronunciamiento judicial de la Unión Europea, sosteníamos que, aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción, el efecto extra-litigio que posee la jurisprudencia del órgano judicial máximo de la UE y el hecho de que en caso de nuestra sentencia del Pleno la sentencia de contraste no fuera referida a supuesto de fusión de empresas nos llevan a sostener que la doctrina sobre la transmisión de responsabilidad por recargo de prestación igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, escisión, transformación y cesión global de activo y pasivo.

Interesa además destacar que a partir de su Sentencia de 13 de octubre de 2015 (rcud. 2166/2014) el Tribunal Supremo complementando la previa Sentencia de 23 marzo 2015, determinó claramente, con criterio seguido por la posterior Sentencia de 15 diciembre 2015, que la transmisibilidad del recargo es posible aunque el trabajador accidentado nunca hubiese prestado servicios en la empresa sucesora, operando la misma no solo respecto de las prestaciones causadas en el momento de producirse la sucesión, sino también respecto de las que estén pendientes de reconocer y de las que se estén generando, con independencia de que la fecha de su reconocimiento sea posterior a la fecha de la sucesión.

Finalmente interesa destacar también que la Sentencia núm. 346/2017 de 25 abril del Tribunal Supremo, insistiendo en que la transmisibilidad del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad es posible en los supuestos de fusión por absorción y por constitución, escisión, transformación y cesión global del activo y pasivo, expresaba que la Sentencia de 23 marzo 2015 no mantuvo que en todo supuesto de sucesión de empresa hubiese de apreciarse la transmisión de responsabilidades por infracciones atribuidas a la empresa primitiva, sino que se limitaba tal consecuencia a determinados negocios jurídicos, concretamente los ya citados de de fusión por absorción y por constitución, escisión, transformación y cesión global del activo y pasivo, y denegó la posibilidad de transmisión del recargo en el caso que se examinaba porque en el mismo, relativo a sucesión de empresa, no constando exactamente el título del correspondiente negocio de transmisión, la empleadora del actor a la fecha del accidente, se encontraba en concurso, dato este que, según la sentencia referenciada 'obsta la posibilidad de que nos hallemos no sólo ante es específico supuesto contemplado en nuestra sentencia referencial -fusión por absorción-, sino también en cualquiera de los casos de sucesión empresarial a la que atribuimos -con doctrina general- la transmisión de responsabilidad imputable al recargo de prestaciones'.

CUARTO.-Determinados los supuestos en los que es posible la transmisibilidad del recargo de prestaciones, ha de ser estudiado ahora si se ha producido en el caso examinado la sucesión que defiende la recurrente que alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 44 de Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que la empresa Instalaciones Brenes S.L. y D. Calixto, son sucesores en la actividad que realizaba la empresa condenada Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L.

Dicha norma, que responde a una finalidad de conservación del empleo, expone en su apartado primero que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá pos sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior y en el apartado segundo que a los efectos de lo previsto en el presente articulo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, ha sido objeto de interpretación por el Tribunal Supremo y en su Sentencia de 25 febrero 2002, con criterio reiterado en la posterior de Sentencia de 25 septiembre 2008, expuso que es requisito general para que se produzca sucesión de empresas, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de medios materiales y humanos que permita la continuidad de la actividad empresarial, sin que la mera transmisión de activos que no constituyan un conjunto organizado susceptible de posibilitar la continuidad de la empresa, sea suficiente para considerar que estamos en presencia de un supuesto de sucesión empresarial; este exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización empresarial que reúna esas condiciones y cuando los contratos de trabajo se han extinguido.

Después, el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 mayo 2013 insistió en que el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra' de 'la titularidad de una empresa o centro de trabajo', diciendo: Los razonamientos de estas sentencias se resumen en las ya citadas de 17 de diciembre de 2012 (r.530/12 ) y 26 de febrero de 2013 (rs. 685 y 684 (RJ 2013, 2131) ), en los siguientes términos:

'... 1º) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión ' de una persona a otra ' de ' la titularidad de una empresa o centro de trabajo ', entendiendo por tal ' una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente ' ( STS/IV 23 de noviembre de 2004 , citada); 2º) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11ET (redacción anterior a la Ley 3/2012 ) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico- laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes ' por sí mismos ' para ' seguir ' con la ' explotación empresarial '

Y en la posterior Sentencia de 18 febrero 2014 se dijo literalmente: Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente.

Pues bien, la aplicación de esta doctrina general al caso enjuiciado, no permite concluir como propone la recurrente en la sucesión empresarial que permitiría la transmisión del recargo que se ha impuesto a la empresa Intrame SL, porque no se extrae de los hechos probados de la sentencia la existencia de una real y efectiva transmisión de activos patrimoniales, ( ni siquiera algunos) y aunque las empresas INTRAME SL, e Instalaciones Brenes S.L se dedican a la misma actividad y sean socios personas físicas en quienes concurre parentesco, ( son hermanos), no coinciden en la participación societaria de las dos empresas, toda vez que mientras en la primera la única social y administradora única es Milagrosa, de la otra empresa son socios Don Jon, y Calixto. Tampoco coinciden en cuanto a domicilio social y habiendo sido la entidad INTRAME SL declarada en situación de concurso necesario, a virtud de auto de fecha 6 de junio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Sevilla, autos 484/5015, siendo nombrado su administrador concursal Don Cayetano, con anterioridad, había dado de baja a sus trabajadores, siendo la gran mayoría despedidos por despido colectivo en octubre de 2014.

En estas condiciones, no es posible entender sucesión empresarial que defiende la recurrente y el hecho que la actividad empresarial se desarrolle por Instalaciones Brenes S.L en el mismo local donde antes la desarrollaba INTRAME, sin haberse acreditado ni la titularidad del local ni que se utilicen los equipos de trabajo de la anterior, no es suficiente a los fines pretendidos, teniendo en cuenta que en el local aludido no se desarrollo actividad alguna desde octubre de 2014 hasta octubre de 2016, según se recoge en el FJ sexto con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado; como tampoco lo es que algunos trabajadores que habían trabajado en INTRAME, hayan sido contratados por Instalaciones Brenes S.L, porque tales contrataciones, como se recoge en el hecho probado séptimo, se realizaron, en todos los casos, mas de dos años mas tarde de haber cesado en la anterior empresa INTRAME que, como ya se ha dicho, fue declarado en concurso necesario, lo que rompe la solución de continuidad necesaria para entender producida la sucesión y es óbice para entender producida la transmisión de una organización empresarial.

Sin haberse acreditado, pues la sucesión de empresa alegada, no puede trasmitirse el recargo que se ha impuesto por la sentencia de instancia a la empresa Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L. que resulta, por tanto única responsable del mismo .

De esta manera y de acuerdo con lo razonado, se impone el rechazo de la censura jurídica que efectúa la recurrente en orden a la sucesión de empresa y por ello la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan, tampoco por lo que respecta a la sucesión alegada a D. Calixto, cuya única vinculación acreditada con la empresa INTRAME, es haber contratado como empresario autónomo a uno de los trabajadores que antes había prestado servicios para aquella empresa, pero lo hizo año y medio mas tarde de haber cesado el trabajador en la anterior y no consta ni la actividad empresarial que realiza, ni donde la desarrolla ni con que instrumentos materiales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Benito, contra la sentencia dictada en los autos nº 421/17 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Benito, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad Instalaciones Brenes S.L. y D. Calixto, la entidad Instalaciones y Transformaciones Metálicas S.L. y su Administrador Concursal D. Cayetano, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0551.19,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0551.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.