Sentencia SOCIAL Nº 2408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 1795/18 - L SENTENCIA Nº 2408/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 1795/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2408/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Jerez de la Frontera, Autos nº 75/16; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leovigildo contra Construcciones y Cubiertas Garcigalco S.L., el Instituto Nacinal de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Asepeyo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/1/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- D. Leovigildo , con D.N.I. NUM000 , fecha de nacimiento de NUM001 -79, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N.A.S.S. nº. NUM002 , de profesión 'Tejador' ha prestado sus servicios para la Empresa CONSTRUCCIONES Y CUBIERTAS GARCIGALCO, S.L.'.

La Empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua ASEPEYO.

Segundo.- Con fecha 04-04-14 el trabajador sufrió accidente de trabajo 'In itinere', al atropellar con su vehículo a un mulo que se encontraba en la carretera, cuando se dirigía a su puesto de trabajo, sufriendo lesiones en hombro y brazo derecho.

Tercero.- El actor causó baja en I.T. el día 04-04-14, con el diagnóstico de 'Policontusionado''Hombro doloroso derecho en relación con tendinitis supraespinoso' Estuvo ingresado en el Hospital de Villamartin hasta el día 20-04-14. Se le realiza TAC craneal y radiografías, descartándose otras LOAS y se le pauta medicación.

Cuarto.- En 20-01-15 se le realiza artroscopia exploradora y, tras el consentimiento del paciente, se procede a la sutura Labrum antero-superior y bursectomía de hombro derecho por Unidad de Hombro.

Quinto.- Causa nueva baja en I.T. el 22-04-15 y es dado de alta el 04-04-15. Causa baja en la empresa el 01-05-14.

Tras rehabilitación evoluciona favorablemente y el 24-06-15 se le realiza prueba biomecánica funcional en la que alcanza el 96% de la normalidad, con patrón de normalidad de 90%.

Sexto.- Con fecha 01-07-15 la Mutua ASEPEYO realiza propuesta clínico-laboral del actor Con fecha 27-08-15 se realizó al actor Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral que refiere como Diagnóstico: '*Policontusión. Desgarro antero-superior labrum anterior hombro derecho, tratado con cirugía artroscópica en Enero-15 + Esguince cervical. *Trastorno adaptativo con sintomatología mixta , con evolución favorable con tratamiento'.

Tratamiento efectuado, Evolución y posibilidades terapéuticas: '*Psicofarmacológico (retirado en su totalidad en Marzo-15). *Cirugía artroscópica hombro (Enero- 15). * Rehabilitación (finalizada). * Médico- Sintomático'.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'Def. Osteoarticular (Hombro dominante) 1/4 (Dolor residual con limitación global de movilidad activa <50%, manteniendo rango útil -Abducción 140º, Antepulsión 150º-, con balance muscular global conservado y sin atrófias) + cicatrices de artroscopia (4 x 1 cm) casi imperceptibles.

* Def. Psicopatológica actual 0/4 (Clínica ansioso-depresiva remitida tras tratamiento psicofarmacológico, suspendido desde hace 5 meses).'.

Evaluación Clínico-Laboral: 'Secuelas de accidente de trabajo: Lesión Permanente no Invalidante'.

Séptimo.- Con fecha 02-09-15 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. en el que reproducía las consideraciones del Informe Médico de Síntesis y proponía al actor para su declaración como afecto a Lesiones Permanente no Invalidantes/Baremo derivado de accidente de Trabajo, de profesión Tejador, con una cuantía de 1.530,00€ y el siguiente Baremo: BAR. ESP. DENOMINACIÓN CUANTÍA 71 DE Hombro: Limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50% 990,00 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso 540,00 Total 1.530,00 ............................................................................................................

Octavo.- Con fecha 09-09-15 se dictó Resolución por el INSS, por la que se declaraba afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes con una indemnización de 1.530,00€, declarando responsable del abono de la prestación a la Mutua ASEPEYO.

Noveno.- Con fecha 16-10-15 se formuló Reclamación Previa por el trabajador que fue desestimada por Resolución del INSS de 09-12-15.

Décimo.- La base reguladora de I.P. Total por accidente de trabajo ascendería a 1.618,17€.

El importe de la prestación de I.P. Parcial en caso de ser estimada ascendería a 43.186,80€.

Undécimo.- Desde el 11-04-16 ha venido prestando servicios a través de la empresa TEMPORAL QUALITY, S.L. E.T.T. en diversos períodos.

Duodécimo.- El actor que había mejorado respecto del estudio previo y otros anteriores presentaba en el hombro derecho en Junio de 2015, fecha de la propuesta de valoración por el INSS, una pérdida global de movilidad del hombro derecho respecto del hombro izquierdo de 13%, con el siguiente balance articular: Flexión Extensión Abducción Aducción Rotación externa Rotación interna Hombro derecho 146º 55º 124º 57º 90º 81º Hombro izquierdo 163ª 60º 173º 60º 95º 84º Pérdida movilidad respecto H.Izquierdo -17º -5º -49º -3º -5º -3º Referencia 0º-180º 0º-50º 0º-180º 0º-50º 0º-90º 0º-90º Decimotercero.- El actor presentaba una pérdida global de movilidad activa del hombro derecho respecto al izquierdo del 13%. El balance articular conserva más 50% de movilidad.

El análisis biomecánico del hombro derecho en carga mediante fotogrametría se correlaciona con una capacidad funcional global en rango de normalidad, con una valoración del 96% (Base de datos de normalidad del sistema NEDhomb/IBV. Normal si > 90%).

Decimocuarto.- Con fecha 06-06-16 se ha emitido Informe Médico Forense que consta incorporado en las actuaciones.

Decimoquinto.- Las funciones realizadas por el actor como Tejero son: Reconstrucción de fachadas, en alturas, revestimientos, trabajar con las manos en elevación, con torsión del tronco. Carga de material para la obra como cubetas y carros de rasillones, ladrillos y tejas. Colocación de rasillones sobre los ladrillos para la formación de cubiertas. Colocación de tejas sobre la cubierta a palaustre. Extendido de mezcla sobre los rasillones a plana. Adopta posturas inclinadas y agachado.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se opone el demandante a la Resolución de la Entidad Gestora que lo declara en situación de lesiones permanentes no invalidantes, solicitando el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, pretensiones ambas, que han sido desestimadas por el Juzgado.

Recurrida en suplicación la referida Resolución del magistrado, se formulan cuatro motivos, los tres primeros de revisión fáctica y el último de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo procesal del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del Hecho Probado quinto, para omitir la fecha de la baja por incapacidad temporal que refleja el ordinal, y para añadir que el demandante presenta continuas algias en el hombro derecho, a pesar de que tras la rehabilitación evoluciona favorablemente, necesitando en la fecha del alta de tratamiento médico y apoyo psicológico por trastorno mixto. Respecto del resto de los valores y datos que consta en el ordinal no se solicita su modificación por el recurrente.

En relación con la supresión de la fecha la baja por incapacidad temporal, se admite por cuanto que es imposible que la baja se produzca el 22 de abril de 2015 y el alta el 4 de abril del mismo año. Por lo tanto, desconociéndose cuál es la fecha correcta de la baja, se omite dicho dato. En relación con el resto de las indicaciones el recurrente respalda su revisión en el informe pericial emitido a su instancia y en el del médico forense realizado un año después del hecho causante.

Lo solicitado no puede acogerse por cuanto que el magistrado ha fundado su convicción en el conjunto de la prueba, dentro del cual existen otros informes médicos en contradicción con los que invoca el demandante, debiendo recordarse que siendo el recurso de suplicación de naturaleza extraordinaria, resulta de lo dispuesto en el art. 193. b) en relación con el 97. 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, - y anterior 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral- , así como de la Jurisprudencia que al respecto está siendo sentada por los Tribunales, que no es suficiente el documento o pericia a los fines de tener fuerza revisora, si éste carece (por sí solo o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que lo contrarresten) de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de forma patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Juzgador, cuyo criterio, entendido como más imparcial, debe en este caso prevalecer, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-6-1990, 10-6-1992, 10-11-1999, 24-5-2000, 19-2-2002 y12-5- 2008, entre otras.

En base a lo razonado, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte o por el dictamen emitido por determinados facultativos obrantes en autos, no quedando desvirtuada, ante documentos contradictorios la conclusión que sobre la certeza de la prueba ha alcanzado la convicción del juzgador, y la valoración que de conformidad con las reglas de la sana crítica aquél ha llevado a cabo, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



TERCERO: La segunda revisión fáctica pretendida se propone respecto de los ordinales décimosegundo y décimotercero, para sustituirlos por una nueva redacción que recoja unas limitaciones en cada uno de los movimientos de hombro afectado diferentes del cuadro que consta en los hechos probados revisados.

Se desestima por las mismas razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, dado que la modificación fáctica se funda en el informe del médico forense de 6 de junio de 2016.



CUARTO: El tercero y último de los motivos formulados bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, propone una nueva redacción para el ordinal décimoquinto, hecho que refleja las funciones fundamentales de la categoría profesional de tejador, solicitando el recurrente que se añada que para el ejercicio de las mismas se precisa asumir riesgos importantes para la seguridad del propio trabajador y de terceros al tener que trabajar en alturas, posiciones no ergonómicas en planos inclinados, con necesidad de agarre y balances completos, debiendo soportar pesos de materiales y herramientas en posiciones por encima de la horizontal del hombro afectado, en ángulos mayores a los conseguidos. Se basa asimismo el recurrente para operar la revisión en el informe del Doctor D. Juan Ignacio , aportado a su instancia.

La misma suerte desestimatoria debe correr la revisión interesada, y ello por cuanto que las limitaciones derivadas de las funciones de la profesión son conclusiones valorativas que deberán obtenerse de los hechos probados pero no incluirse en ellos.



QUINTO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, 24 de la Constitución Española, 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto de 1994).

En primer lugar denuncia el recurrente que la sentencia ha incurrido en incongruencia al no haber razonado acerca de la prestación de incapacidad permanente parcial que solicitó con carácter subsidiario.

Consideramos sin embargo que las explicaciones del magistrado son suficientes para concluir que el actor se encuentra con plena capacidad o al menos con suficiente capacidad para la realización de las principales funciones de su profesión habitual, lo cual excluiría asimismo el grado de incapacidad permanente parcial.

En cuanto al grado solicitado con carácter principal debemos recordar que la incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio - concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Examinada la situación del demandante, tras el accidente de trabajo in itínere sufrido -accidente de tráfico-, presenta las siguientes secuelas: pérdida global de movilidad del hombro derecho respecto del hombro izquierdo de un 13% conservando más de un 50% de movilidad en el hombro afectado, correlacionándose el análisis biomecánico del hombro afectado en carga mediante fotogrametría, con una capacidad funcional global en rango de normalidad, con una valoración del 96% (considerándose normal si resulta un porcentaje mayor o igual al 90%). Tales lesiones provienen de una secuelas de un accidente de tráfico en que resultó dañado el hombro derecho y que evolucionó favorablemente con el tratamiento tras cirugía artroscópica y rehabilitación.

Como puede constatarse, la patología descrita, aunque se refiere al hombro rector en una profesión como la de tejero, en la que es necesario mantener una buena funcionalidad los miembros superiores, está limitada en rangos muy cercanos a la normalidad, habiendo evolucionado favorablemente la lesión, y siendo poco significativas las limitaciones en los distintos movimientos y balances del hombro afectado.

Partiendo de tales conclusiones, no puede considerarse que el actor se encuentra afecto del grado principal que solicita de incapacidad permanente total, pero tampoco del que interesa con carácter subsidiario, esto es, el grado de Incapacidad permanente parcial, el cual se define en el art. 137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Leovigildo contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2018, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Jerez de la Frontera, en autos 75/2016 seguidos a instancia de D. Leovigildo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo, y Construcciones y Cubiertas Garcigalgo S.L., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 6 de septiembre de 2018.