Sentencia Social Nº 241/2004, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2004 de 23 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00241/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PALMA DE MALLORCA.

Nº. RECURSO SUPLICACION 0000135/2004

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Juan Carlos , TAYLOR WOODROW BALEARES S.A., UTE LLABRES

FELIU, S.A, ANTONIO GOMILA S.A.

Recurrido/s: Jon Y 23 MÁS

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de PALMA DE MALLORCA DEMANDA

0000495 /2001

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON MIGUEL SUAU ROSSELLO

MAGISTRADOS:

DON FCO J. WILHELMI LIZAUR

DON FCO J. MUÑOZ JIMENEZ

En Palma de Mallorca, a veintitrés de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 241/04

En el Recurso de Suplicación núm. 135/2004, formalizado por los Sres. Letrados D. David Anieto Trabal en representación de D. Juan Carlos y de Antonio Gomila S.A., por el Letrado Sr. D. Gonzalo Martínez Vidal en representación de Taylor Woodrow y por D. Andrés Moll Linares en representación de la UTE formada por Construcciones Llabrés Feliu, S.A. y de Antonio Gomila, S.A. y frente a Construcciones Palmenor S.A., sin representación procesal, contra la sentencia de fecha uno de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 495/2001, seguidos a instancia de D. Joaquín , Dª. Sonia , Dª. Gloria , D. Ignacio , Dª. Amparo , D. Pedro Miguel , D. Alejandro , D. Jose Ángel , D. Luis , Imanol , D. Luis Angel , D. Cosme , D. Luis Alberto , D. Jesús Luis , D. Roberto , D. Antonio , D. Francisco , Dª. Celestina , D. Marco Antonio , D. Braulio , D. Luis Andrés , D. Gustavo , D. Jose Pedro , todos ellos representados por el letrado D. Pascual Esteban karmann frente a los citados recurrentes, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. Los demandantes que a continuación se relacionan han venido prestando servicios para la empresa codemandada, CONTRUCCIONES PALMENOR S.A., del sector de la construcción, durante los períodos de tiempo y con las condiciones laborales que se señalan:

Gloria

CATEGORIA PROFESIONAL: DIRECCION000 1ª Administración.

ANTIGÜEDAD: 08/05/97 A 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 380.771 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Luis Angel

CATEGORIA PROFESIONAL: Peón

ANTIGÜEDAD: 18/12/00 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 144.990 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Imanol

CATEGORIA PROFESIONAL: Peón

ANTIGÜEDAD: 21/07/00 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 144.927 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Sonia

CATEGORIA PROFESIONAL: Auxiliar Administrativa.

ANTIGÜEDAD: 1/09/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 177.626 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Joaquín

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 2ª Administrativo.

ANTIGÜEDAD: 09/03/98 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 387.480 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Luis

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 16/02/00 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 171.282 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Alejandro

CATEGORIA PROFESIONAL: Encargado

ANTIGÜEDAD: 01/02/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 432.004 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Cosme

CATEGORIA PROFESIONAL: Delineante

ANTIGÜEDAD: 22/11/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 290.128 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Luis Alberto

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 02/03/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 367.032 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Ignacio

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 2ª.

ANTIGÜEDAD: 07/07/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 171.103 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Jesús Luis

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 09/02/99 a 17/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 223.546 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Amparo

CATEGORIA PROFESIONAL: Auxiliar Administrativo

ANTIGÜEDAD: 18/01/01 a 23/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 160.582 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Gustavo

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 03/09/98 a 31/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 318.500 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Pedro Miguel

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 05/12/00 a 11/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 215.930 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Roberto

CATEGORIA PROFESIONAL: Ingeniero Técnico

ANTIGÜEDAD: 20/10/00 a 19/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 296.033 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Marco Antonio

CATEGORIA PROFESIONAL: Auxiliar Obra

ANTIGÜEDAD: 21/09/00 a 06/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 423.001 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Celestina

CATEGORIA PROFESIONAL: Ingeniero

ANTIGÜEDAD: 18/04/00 a 09/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 431.800 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Jose Pedro

CATEGORIA PROFESIONAL: Encargado

ANTIGÜEDAD: 23/10/00 a 10/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 560.068 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Antonio

CATEGORIA PROFESIONAL: Encargado

ANTIGÜEDAD: 17/04/00 a 16/04/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 466.978 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Braulio

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 26/10/99 a 31/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 318.500 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Luis Andrés

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 13/10/98 a 31/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 318.500 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Simón

CATEGORIA PROFESIONAL: Ingeniero

ANTIGÜEDAD: 19/02/00 a 31/03/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 431.800 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

Francisco

CATEGORIA PROFESIONAL: Oficial 1ª

ANTIGÜEDAD: 12/06/00 a 11/01

RETRIBUCIÓN MENSUAL: 199.952 Ptas. (incluido salario base, parte proporcional gratificaciones extraordinarias, demás conceptos especificados en el recibo de salarios).

2. En la obra denominada PASEO CALVIA Fase IV (SA PORRASSA-EL TORO) prestaron servicios en los períodos a que se contrae la demanda los siguientes demandantes:

Ignacio

Alejandro

Jose Ángel

Luis Angel

Imanol

Luis

Pedro Miguel

3. En la obra denominada Solar B Urbanización Camp de Mar Camp de Mar prestaron servicios en el período a que se contrae la demanda los siguientes demandantes:

Cosme

Luis Alberto

Jesús Luis

Antonio

Celestina

Francisco

Marco Antonio

Roberto

Braulio

Luis Andrés

Gustavo

Jose Pedro

4. TAYLOR WOODROW BALEARES S.A. fue la promotora de la obra denominada Solar B Urbanización Camp de Mar Camp de Mar y contrató con CONTRUCCIONES PALMENOR S.A. la ejecución de esa obra mediante contrato que obra en autos y se da por reproducido.

5. UTE LLABRES FELIU S.A. y ANTONIO GOMILA S.A., eran adjudicatarios de la obra PASEO CALVIA Fase IV (SA PORRASSA-EL TORO) y subcontrataron su ejecución con la codemandada CONTRUCCIONES PALMENOR S.A. mediante contrato suscrito el día 24.nov.98.

6. CONSTRUCCIONES PALMENOR S.A. fue declara en situación de quiebra por Auto de fecha 13.jun.02.

7. D. Juan Carlos fue hasta el 26.fe.01 DIRECCION001 de la codemandada CONTRUCCIONES PALMENOR S.A., habiendo sido DIRECCION002 de la sociedad y luego miembro del consejo de administración hasta el 26.feb.01, fecha en que vendió sus acciones en tal sociedad a Investiment Office of marketing and cash management of españa S.A. Poco después la sociedad fue declarada en suspensión de pagos y más tarde en situación de quiebra.

Es también DIRECCION001 y DIRECCION003 de la codemandada ANTONIO GOMILA S.A. y esta sociedad avaló en marzo del 99 a PALMENOR frente a Hormicex para que se siguiera sirviendo hormigón y al ejecutarse el aval, en marzo de 2001 Palmenor le dio en pago maquinaria valorada en unos 85 millones de pesetas.

8. El día 29.may.01 se celebró en el SMAC acto de conciliación instado el día 17.may.01.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Estimando la demanda presentada por Dª. Gloria , Luis Angel , Jose Ángel , Imanol , Sonia , Joaquín , Luis , Alejandro , Ignacio , Amparo , Jesús Luis , Roberto , Antonio , Francisco , Celestina , Marco Antonio , Braulio , Luis Andrés , Gustavo , Jose Pedro contra Juan Carlos , ANTONIO GOMILA, S.A., UTE LLABRES FELIU, TAYLOR WOODROW BALEARES, S.A. CONSTRUCCIONES PALMENOR S.A. (en Quiebra) CONDENO solidariamente a CONSTRUCCIONES PALMENOR S.A., a D. Juan Carlos y a ANTONIO GOMILA S.A. a que paguen a los actores que se dirá las siguientes cantidades:

Gloria 562.388 ptas.

Amparo 174.466 ptas.

Joaquín 503.413 ptas.

Sonia 276.287 ptas.

CONDENO solidariamente a CONSTRUCCIONES PALMENOR S.A. a D. Juan Carlos y a la UTE LLABRES FELIU S.A. y ANTONIO GOMILA S.A., a que paguen a los actores que se dirá las siguientes cantidades netas:

Luis Angel 196.167 ptas.

Jose Ángel 198.707 Ptas.

Imanol 188.271 Ptas.

Alejandro 436.760 Ptas.

Ignacio 221.177 Ptas.

Luis 218.188 Ptas.

Pedro Miguel 215.136 Ptas.

CONDENO solidariamente a CONSTRUCCIONES PALMENOR S.A., a D. Juan Carlos y a TAYLOR WOODROR BALEARES S.A. a que paguen a los actores que se dirá las siguientes cantidades netas:

Cosme 310.908 Ptas.

Luis Alberto 393.998 Ptas.

Jesús Luis 322.630 Ptas.

Roberto 455.264 Ptas.

Antonio 234.249 Ptas.

Celestina 83.577 Ptas.

Marco Antonio 328.016 Ptas.

Braulio 213.676 Ptas.

Luis Andrés 213.676 Ptas.

Gustavo 213.676 Ptas.

Jose Pedro 455.905 Ptas.

CONDENO solidariamente a CONSTRUCCIONES PALENOR S.A., a D. Juan Carlos y a ANTONIO GOMILA S.A. a que paguen a los actores que se dirá las siguientes cantidades netas por los conceptos que se señalan:

Pedro Miguel 112.080 pts. (vacaciones y paga extra)

Alejandro 86.789 pts. (paga extra)

Cosme 84.087 pts. (paga extra)

Luis Alberto 72.630 pts. (paga extra)

Jesús Luis 62.981 pts. (paga extra)

Roberto 173.163 pts. (vacaciones y paga extra)

Antonio 250.316 pts. (vacaciones y paga extra)

Francisco 76.129 pts. (paga extra)

Celestina 154.557 pts. (vacaciones y paga extra)

Marco Antonio 208.924 pts. (vacaciones y paga extra)

Braulio 99.298 pts. (paga extra)

Luis Andrés 99.298 pts. (paga extra)

Gustavo 99.298 pts. (paga extra)

Jose Pedro 178.265 pts. (paga extra)

Las mencionadas cantidades devengarán hasta que sean completamente satisfechas un interés igual al legal del dinero aumentado en dos puntos."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por los Letrados Dª. Isabel Muñoz García en nombre y representación de D. Juan Carlos y de Antonio Gomila S.A., por D. Gonzalo Martínez Vidal en nombre y representación de la empresa Taylor Woodrow de España, S.A., y por D. Andrés Moll Linares en representación de la UTE formada por Construcciones Llabrés Feliuy, S.A. y Antonio Gomila, S.A., que posteriormente formalizaron y que fue impugnado por el Letrado D. Pascual Esteban Karmann en nombre y representación de la parte actora; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de abril de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia es objeto de cuatro recursos separados. De ellos, conviene examinar en primer lugar el que interpone Antonio Gomila S.A.. Dicho recurso formaliza dos motivos. Con el primero, -que encauza a través del art. 191 b) de la LPL-, postula la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

"En fecha 25 de enero de 2002, mediante acta de juicio, se llegó a un acuerdo conciliatorio entre los actores, Simón (577.988 ptas. Netas), Carlos Alberto (415.167 ptas. Netas), Miguel (336.833, ptas. Netas), Luis Francisco (308.884 ptas. Netas) y Raúl (346.086 ptas. Netas), con la demandada Antonio Gomila S.A. Dichos actores eran los únicos que ejercían acción contra dicha empresa, por lo que en ese acto se desiste de toda acción contra la misma, invitando a Antonio Gomila S.A. a abandonar los estrados al no seguirse ninguna reclamación contra ella".

En el acta del juicio correspondiente a la sesión celebrada el 25 de enero de 2002 (fols. 68 a 70), consta, en efecto, que la citada entidad demandada y los referidos demandantes llegaron a un acuerdo para liquidar sus diferencias económicas, en vista de lo cual, "la parte actora desiste de la acción ejercitada por los trabajadores a que se refiere el acuerdo, y como quiera que eran los únicos que ejercían acción contra ANTONIO GOMILA S.A., se desiste de toda acción contra esta empresa, (y) no teniendo nada que oponer ni tal empresa ni los codemandados, se invita al representante de la mencionada empresa a que abandone los estrados".

La petición revisoria se ajusta, pues, a la realidad, de modo que, sin ahondar en otras consideraciones, prospera.

SEGUNDO.- El motivo restante, numerado erróneamente como tercero, denuncia infracción del art. 24 de la Constitución en relación con el art. 218 de la LEC y la doctrina jurisprudencial, tachando de incongruente a la sentencia de instancia por haber condenado a una entidad mercantil, Antonio Gomila S.A. contra la que no se formulaba reclamación alguna.

La sentencia recurrida condena solidariamente a Antonio Gomila S.A., junto con Construcciones Palmenor S.A. y D. Juan Carlos , a satisfacer determinadas cantidades a varios de los trabajadores. La sentencia, sin embargo, dicta una condena no pedida, pues que, en la configuración definitiva de sus pretensiones llevada a cabo por medio del escrito de fecha 6 de junio de 2002 tras producirse el desistimiento antes aludido (fols. 120 a 136), los actores no postularon la condena de la repetida sociedad por los títulos y conceptos a cuyo pago, empero, la obliga la resolución de instancia. Tales pronunciamientos, así pues, adolecen con claridad de incongruencia por "extra petita" y vulneran el art. 218. 1 de la supletoria LEC, por lo que deben dejarse sin efecto en lo que a la dicha entidad mercantil concierne.

TERCERO.- En el recurso que deduce D. Juan Carlos debe hacerse caso omiso de toda la parte de su exposición que se limita a reproducir mecánicamente los alegatos del recurso que se interpone a nombre de la entidad Antonio Gomila S.A. y que versan sobre cuestiones que no afectan al Sr. Juan Carlos como persona individual. Fuera de ello, el recurso opone frente a la condena del Sr. Juan Carlos una serie heteróclita de argumentos; que el Sr. Juan Carlos no puede ser condenado en calidad de DIRECCION004 de una sociedad a la que no se demanda; que carece de legitimación pasiva por no tener carácter de empresario, de conformidad con el art. 1.2 del ET; la incompetencia del orden jurisdiccional social para decidir sobre la responsabilidad de los administradores por sus actuaciones en las sociedades limitadas que representan; la personalidad diferenciada y separada de las sociedades mercantiles de capital respecto de la individual de sus socios y administradores; y, finalmente, la inexistencia de fraude de acreedores y de abuso en la negociación del aval que Antonio Gomila S.A. prestó a favor de Construcciones Palmenor S.A. para que esta última pudiera proveerse de hormigón.

En el presente pleito no se ejercita contra el Sr. Juan Carlos la acción que concede el art. 133 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas para exigir responsabilidad a los administradores por los daños que causen a los acreedores sociales con el desempeño ilegal o negligente de su cargo, materia cuyo conocimiento no compete, ciertamente, a la jurisdicción social (SSTS 9 de noviembre de 1999, 17 de enero y 9 de junio de 2000, 8 de mayo de 2002). Tampoco se le demanda ni se le condena por ostentar la condición de empresario titular de la relación laboral con los actores. Su condena se solicita y se pronuncia en virtud de la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de alzar el velo de las personas jurídicas y penetrar en su substrato real a fin de evitar la comisión de fraudes.

En el caso de autos, sin embargo, no hay razones que justifiquen excepcionar respecto del Sr. Juan Carlos el principio de irresponsabilidad personal de los socios por las deudas sociales característico de las sociedades mercantiles de capital (art. 1 de la LSA). Del relato fáctico judicial, en efecto, no se desprenden elementos evidenciadores de que dicho demandado abusó de la cobertura formal de las dos sociedades en que participa para defraudar en provecho propio los créditos salariales de los actores. Por de pronto, y puesto que el supuesto despojo se habría llevado a cabo por medio de la entidad Antonio Gomila S.A., la cuestión no debería dilucidarse sin la presencia en el proceso de esta última, como parte directamente afectada que es, no obstante lo cual, y como se ha visto, dicha sociedad no ha sido demandada por razón de este asunto. Tampoco hubo, en puridad, ninguna maniobra abusiva ni jurídicamente anómala. Antonio Gomila S.A. proporcionó su solvencia a Construcciones Palmenor S.A., en interés de la cual garantizó y, en definitiva, asumió el pago de un suministro de hormigón, vital para que ésta última ejecutara la contrata, y luego recuperó ese valor patrimonial mediante una dación en pago de bienes, lo que constituye plasmación del derecho de reembolso que la ley reconoce frente al deudor a todo fiador que paga la deuda (art. 1.838 del Código Civil). Debe observarse que, gracias a ese suministro, Construcciones Palmenor S.A. pudo cumplir su obligación prestacional ante el comitente de la obra y, con ello, los actores percibir sus salarios, salvo los devengados en el mes y medio último de la relación laboral que reclaman en el actual litigio. La dación en pago, inclusive, no la autorizó el Sr. Juan Carlos en nombre de la empresa constructora, sino D. Felipe , nuevo DIRECCION003 de la sociedad nombrado el 26 de febrero de 2001, conforme se infiere del documento de marzo siguiente traído al pleito por los actores mismos y cuya autenticidad, por ende, ha de tenerse por cierta (fols. 317 a 324). La eventual invalidez del acto de entrega de maquinaria por contravenir los derechos de otros acreedores de la trasmitente, ya en situación de insolvencia patrimonial, es problema específico que corresponde solventar, si acaso, en otro orden jurisdiccional y en el ámbito del procedimiento concursal oportuno. Aquí sólo importa destacar que el aval y la dación en pago referidos no suponen operaciones que basten para poner de manifiesto la existencia de confusión patrimonial entre una y otra sociedad anónima, mezcolanza de actividades, gestión indiferenciada de ambas o realización de trasvases de activos entre ellas carentes de causa jurídica y sin las adecuadas contrapartidas, ni, en general, que el Sr. Juan Carlos , -cuya posición real en cada una de dichas sociedades tampoco se conoce con precisión, toda vez que, al parecer, había también otros socios con participaciones de relieve-, haya manipulado las sociedades, sirviéndose de la primera para vaciar ilícitamente de contenido y en su personal beneficio a la segunda con ánimo de defraudar los derechos de los actores.

La sentencia recurrida, así pues, ha aplicado indebidamente la doctrina jurisprudencial sobre levantamiento del velo de las personas jurídicas, de la que se hacen eco las STSS de 15 de enero de 1997, 18 de mayo de 1998, 26 de diciembre de 2001 y 23 de abril y 6 de marzo de 2002, entre otras, para declarar responsable personal al Sr. Juan Carlos de las deudas sociales objeto de la demanda, por lo que se estima el recurso y se absuelve de dicha responsabilidad al citado demandado.

CUARTO.- El recurso de la UTE formada por Llabrés Feliu S.A. y Antonio Gomila S.A. propugna, por el cauce impugnativo del art. 191 b) de la LPL, que el ordinal segundo de la resultancia fáctica se elimine en su integridad. La petición se basa en la documental unida a los fols. 357 a 364 de los autos y que consiste en facturas presentadas por Construcciones Palmenor S.A. correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2001, en las cuales no aparece partida alguna relativa al pago de salarios de personal que hubiera prestado servicios en la obra subcontratada por cuenta de la citada empresa durante dicho período de tiempo.

Tales facturas, libradas por Construcciones Palmenor S.A, no hacen referencia alguna, efectivamente, a conceptos salariales devengados por razón de la ejecución de la Fase IV del Paseo Calviá durante los meses de febrero y marzo de 2001, lo que da a entender que la empresa subcontratista ninguna labor material llevó a cabo en dicho período de tiempo. La afirmación judicial de que en esos meses prestaron servicios en la mencionada obra los concretos trabajadores que relaciona el ordinal fáctico segundo está ayuna de todo sustento probatorio, documental, testifical o, siquiera, declaraciones de los interesados mismos. El juzgador no explica en qué funda su convicción, y el argumento de que ha determinado los hechos probados "por la valoración conjunta de la prueba" se convierte en una expresión hueca y retórica cuando en las actuaciones no existe ninguna que respalde, ni aun en grado indiciario, las alegaciones de la demanda. El mecanismo de la "ficta confessio" (art. 91.2 de la LPL) únicamente puede utilizarse contra el litigante que lo provoca con su conducta, mas no para establecer hechos en perjuicio de las demás partes. Los actores, en fin, soportan la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, de conformidad con el art. 217.2 de la LE; y aunque es verdad que la regla ha de matizarse en función de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, la prestación efectiva de trabajo, un hecho positivo, es de prueba asequible y más sencilla de proporcionar de distintas maneras, por lo general, para quien lo sostiene que el negativo contrario, máxime cuando el extremo se alega y trata de hacerse valer frente a quien no tiene una relación contractual directa con los demandantes.

El motivo, en consecuencia, se acepta, al igual que el segundo, el cual acusa infracción del citado art. 217 de la LEC. De ahí que, indemostrado que personal perteneciente a la empresa subcontratista prestara su actividad en los meses de marzo y abril en la obra subcontratada a la UTE, decae la aplicación del art. 42.2 del ET, el cual dispone la responsabilidad solidaria del empresario o contratista principal por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con los trabajadores que empleen en la ejecución de la contrata, con la consiguiente acogida del recurso y absolución de la parte recurrente.

QUINTO.- Taylor Woodrow de España S.A., de su parte, formaliza en su recurso un primer motivo, por el cauce del art. 191 b) de la LPL, en el que solicita la íntegra supresión del hecho probado tercero. Alega a tal fin que no existe documento, prueba testifical ni de otra clase que acredite que las personas referenciadas en dicho ordinal fáctico trabajaban en la obra del solar B de la Urbanización Camp de Mar, y aduce que, por el contrario, de la prueba documental practicada resulta que seis de esas personas del total de doce listadas -Sres. Cosme , Roberto , Jose Pedro , Antonio , Francisco y Celestina - prestaban sus servicios en la sede de la empresa, sita en la C/. Gremio Herreros de Palma de Mallorca, tenían contrato eventual por circunstancias de la producción y no de obra, y, además, estaban encuadrados en el epígrafe número 113 a efectos de la tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para cotización a la Seguridad Social, el cual corresponde a "personal directivo y técnico en trabajos exclusivos de oficina y empleados de oficinas en general".

La entidad recurrente adjudicó a Construcciones Palmenor S.A., mediante contrato suscrito el 29 de mayo de 2000, la construcción, en terrenos de su propiedad, de 16 edificios de viviendas aisladas y tres piscinas, con un total de 51 viviendas y 88 plazas de aparcamiento, más la urbanización del solar con su dotación de servicios (fols. 401 a 411). En la ejecución del encargo la contratista utilizó, como es natural, trabajadores de su plantilla. Así lo admitió en el acto del juicio la misma sociedad codemandada al manifestar que en la obra no había trabajadores de Taylor Woodrow y sí de Palmenor, y lo confirmó la declaración testifical del representante de la empresa a la que Construcciones Palmenor S.A. había subcontratado ciertas partes de la obra en el sentido de que en los meses de marzo y abril de 2001 ya no había en ella trabajadores de su empresa pero sí de Palmenor (fols. 165 y 166).

Partiendo de este dato, los argumentos del motivo no desvirtúan los asertos judiciales contra los que se endereza. El tipo de contrato laboral de los actores nada revela acerca del lugar donde desarrollaban su actividad ni este lugar, el centro de trabajo, se confunde con la sede de la empresa, que es la mención que consignan las nóminas y demás documentos unidos entre los fols. 209 y 226 de los autos. Es cierto, de otro lado, que los Sres. Cosme , Roberto , Celestina y Marco Antonio -no los Sres. Antonio y Francisco , que lo hacían por el 97-, cotizaban por el epígrafe 113 de tarifa, mas de ello no se deduce que prestaran su labor en obras distintas de la de Camp de Mar. El Sr. Braulio ostentaba la categoría profesional de auxiliar de obra (fol. 221) y los otros tres las de delineante (fol. 209), ingeniero técnico (fol. 215) e ingeniero (fol. 220), respectivamente, cuando ocurre que, con arreglo a la cláusula decimoséptima del contrato, la dirección de los trabajos tenía que llevarse por técnicos del constructor con la titulación necesaria y aprobados por la propiedad (fol. 408). El Sr. Francisco era oficial 1ª (fol. 219) y el Sr. Antonio , encargado, extremo este último que también se amolda a las estipulaciones convenidas por los contratantes, toda vez que el contrato obligaba a la empresa constructora a situar un profesional de ese rango al frente de los trabajos.

Pero es, que sobre todo, en este caso concreto los principios de disponibilidad y de facilidad probatorias (art. 217.6 LEC) juegan con seguridad en contra de la entidad comitente. La cláusula decimonovena imponía al contratista el deber de entregar al representante de la propiedad el Libro Matrícula del Personal antes del inicio de los trabajos -punto 19.1.1- y, durante la ejecución de los mismos, "relación nominal del personal empleado en el Contrato y sus variaciones mensuales", así como justificante de pago de seguros sociales, modelos TC1 y TC2, -punto 19.1.2-, bajo conminación expresa de que ningún empleado podría trabajar en la obra si no figuraba inscrito en el Libro de Matrícula y se justificaba su alta en la Seguridad Social -punto 19.2-. Gracias a esta constancia documental directa y actualizada del personal de la contratista que en cada momento prestaba servicios en la contrata, la recurrente tenía en su mano demostrar sin dificultad que fueron otros distintos de los actores. No ha aportado esa sencilla y definitiva contraprueba, sin embargo, y de ahí que la lista de trabajadores destinados en la repetida obra que efectúa la sentencia de instancia deba mantenerse.

SEXTO.- Las razones expuestas conducen asimismo a desestimar el segundo motivo de recurso, que, por vía del art. 191 c) y cita en calidad de infringido del art. 90 de la LPL, denuncia que el enjuiciamiento de la cuestión de hecho en la instancia vulnera las reglas en materia de distribución de la carga de la prueba que determina el art. 217 de la supletoria LEC.

Lo mismo sucede, en fin, con la denuncia de haberse infringido el art. 3 del Código Civil y el principio de derecho según el cual "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus". El alegato del motivo reproduce en su totalidad el contenido del RD 555/1986, sobre obligatoriedad de incluir en los proyectos de edificación y obras públicas un estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo, el de de la Orden de 20 de septiembre de 1986, sobre modelo oficial del libro de incidencias en obras en las que sea obligatorio un estudio de seguridad e higiene en el trabajo, ambos derogados, y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Con estas transcripciones busca el recurso evidenciar que no existe ninguna norma que establezca el deber del promotor de controlar y detallar la identidad de los trabajadores empleados por el contratista y que, por tanto, el juzgador de instancia ha impuesto al promotor una carga probatoria que no le es exigible. Olvida, no obstante, que, al margen de lo que ordene esa normativa, aquí fue la voluntad contractual de las mismas partes contratantes la que puso en manos de la sociedad promotora los instrumentos necesarios y suficientes para conocer y controlar en cada instante el concreto personal que la contratista empleaba en la realización de la contrata, hasta el punto de que el apartado 17.3 del clausulado reservaba a la propiedad la facultad de "recusar al personal del constructor que a su juicio no realice los trabajos o misiones que le correspondan con calidad y rendimiento suficientes", entre otras razones, obligando al constructor a "retirar al personal recusado y sustituirlo por otro que cumpla debidamente su misión".

No está de mas señalar, por último, que el promotor de edificaciones con fines de comercialización y venta merece la consideración de empresario principal a los efectos del art. 42.2 del ET. Es idea que trasluce en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1997, y criterio que adoptan varios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Extremadura, en sentencia de 17 de diciembre de 1997, Navarra, en sentencias de 12 y 14 de abril de 2000 y 29 de abril de 2002, Andalucía con sede en Sevilla -sentencia de 11 de noviembre de 2002-, y Cataluña, en las suyas de 19 de julio y 28 de noviembre de 2001 y 2 de octubre de 2003.

En consecuencia, el recurso de Taylor Woodrow de España S.A perece.

SÉPTIMO.- Procede, pues, confirmar la sentencia recurrida en cuanto afecta a Construcciones Palmenor S.A. y Taylor Woodrow de España S.A, y revocarla en lo que toca al resto de codemandados, a quienes se absuelve de las pretensiones actoras.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Se estiman los recursos de suplicación que interponen D. Juan Carlos , Antonio Gomila S.A. y UTE Llabrés Feliu y Antonio Gomila S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca con fecha de 1 de abril de 2003, la cual se revoca en el sentido de absolver a dichas partes litigantes de las pretensiones que contra ellos deduce la demanda.

SEGUNDO.- Se desestima el recurso de suplicación que contra la referida sentencia formula Taylor Woodrow de España S.A y se confirman los pronunciamientos que a dicha entidad afectan, a la que se condena a perder el depósito y consignación prestados para recurrir y a pagar 150 € en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida.

TERCERO.- Se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a Construcciones Palmenor S.A.

CUARTO.- Una vez firme la presente sentencia, devuélvanse a D. Juan Carlos , Antonio Gomila S.A. y UTE Llabrés Feliu y Antonio Gomila S.A. los depósitos que constituyeron para recurrir y cancélense los avales que presentaron al mismo objeto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0135-04 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.