Sentencia Social Nº 241/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1923/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rec.Supl. 1923/13

RECURSO SUPLICACION - 001923/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertégaz

En Valencia, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 241 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001923/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-03-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 001088/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia deD. Roman , asistido del Letrado D. Hermenegildo Rodriguez Pérez, contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, representado por el Letrado D. Gabriel Ruiz Server, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, representada por el Letrado D. Manuel Berenguer Escoda, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Roman , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por DON Roman frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. I. El demandante DON Roman con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /71, se encuentra afiliado a la Seguridad Social. Su profesión habitual es la de jardinero.-II. En la fecha del accidente trabajaba para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA que tenía cubiertas las contingencias por accidente de trabajo con la mutua demandada..- SEGUNDO. Iniciado expediente de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica de fecha 28/06/12 y se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el 3/07/12 dictamen propuesta donde reconoce que el cuadro clínico residual del actor, consecuencia de accidente de trabajo, es 'fractura de calcáneo derecha' y como limitaciones 'disminución global de la movilidad del tobillo derecho mayor del 50%. Algia residual'. Con base en estas dolencias, propone la calificación del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la cuantía total de 1.780 €, aplicando el baremo 101, por 'artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global mas 50%'.-TERCERO. El 13/07/12 el INSS eleva a definitiva la propuesta y se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, siendo el responsable del pago de la prestación FRATERNIDAD MUPRESPA.Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 9/07/12.-CUARTO. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias: fractura de calcáneo derecha.-Como limitaciones presenta: disminución global de la movilidad del tobillo derecho mayor del 50%. Algia residual.-QUINTO. La base reguladora asciende a 1.703,66 euros mensuales.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Roman . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1.El recurso interpuesto, que ha sido impugnado tanto por la representación de la Mutua como por la del Ayuntamiento, codemandados, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) , pretendiendo se otorgue al ordinal 4º del relato fáctico esta redacción: 'Ha quedado acreditado que el trabajador Roman , derivado del accidente de trabajo que padeció, a fecha del hecho causante y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas presenta las siguientes secuelas y limitaciones: - Fractura de calcáneo pie derecho, con secuelas de consolidación viciosa y artrosis subastragalina, con osteotomía articular y artrodesis subastragalina.-Pie valgo. -Gastritis crónica. Todo este cuadro médico le provoca una clínica importante, de la cual destacamos la sintomatología de dolor con limitación funcional en pie derecho, con limitación para la marcha o bipedestación prolongada y para determinadas posiciones como el apoyo monopodal o posición en cuclillas y dolores mecánicos de caderas, rodilla y columna dorso-lumbar, siendo síntomas todos ellos que aumentan con el esfuerzo o situaciones de sobrecarga con repetición de movimientos, más su cuadro gástrico que le obliga a ingesta de fármacos, encontrándose de sus patologías actualmente en tratamiento. Así mismo quedó acreditado que las secuelas que presenta el trabajador demandante determinan un menoscabo funcional y orgánico que valorado en una relación LESIÓN-TAREAS, le producen al trabajador una disminución de la capacidad de trabajo superior al 33% en el rendimiento normal para realizar su profesión habitual de jardinero'.

2. El motivo no debe prosperar. La valoración de la prueba corresponde en general al juez de instancia (artículo 97.2 de la LJS) , quien en el fundamento jurídico segundo de su sentencia ha razonado la conclusión a la que llega en el hecho probado 4º indicando que 'se asume plenamente el informe de valoración médica y el dictamen propuesta del EVI, que han realizado una correcta valoración de las secuelas y limitaciones del actor a la fecha del hecho causante, sin que hayan resultado desvirtuadas por prueba en contrario y debiendo prevalecer sobre la pericial privada del actor', por lo que se hace de aplicación la doctrina expresada por esta Sala por ejemplo en las sentencias recaídas en los recursos 3187/06 , 3408/06 y 1946/13 acerca de que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia 'lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 )', así las cosas la convicción fáctica de la magistrado de instancia debe prevalecer sobre la del recurrente.

SEGUNDO.1. El siguiente motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del ' artículo 348 y ss. De la Ley de Enjuiciamiento Civil ' así como del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que la sentencia debió atender a la pericial practicada a instancia del actor y dar lugar a la pretensión ejercitada pues atendiendo a la profesión habitual del actor de jardinero la limitación de la movilidad del tobillo que sufre hará más penosa y dificultosa la realización de sus funciones.

2. Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada y datos no discutidos por las partes destacamos: A) El demandante, nacido el NUM001 /71, se encuentra afiliado a la Seguridad Social. Su profesión habitual es la de jardinero. En la fecha del accidente (caída de un árbol) trabajaba para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA que tenía cubiertas las contingencias por accidente de trabajo con la mutua demandada. B) Iniciado expediente de incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica de fecha 28/06/12 y se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el 3/07/12 dictamen propuesta donde reconoce que el cuadro clínico residual del actor, consecuencia de accidente de trabajo, es 'fractura de calcáneo derecha' y como limitaciones 'disminución global de la movilidad del tobillo derecho mayor del 50%. Algia residual'. Con base en estas dolencias, propone la calificación del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables en la cuantía total de 1.780 €, aplicando el baremo 101, por 'artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global mas 50%'. C) En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las siguientes dolencias: fractura de calcáneo derecha. Como limitaciones presenta: disminución global de la movilidad del tobillo derecho mayor del 50%. Algia residual. D) En las conclusiones del informe tenido en cuenta por la sentencia de instancia se indica: 'Jardinero con situación actual tras tto de sus lesiones que dificulta la realización de tareas que requieran de marchas mantenidas sobre terreno irregular o exigencias en salto, carrera...presentando limitación en movilidad residual de su tobillo derecho mayor del 50%. En el informe médico forense obrante a los folios 54 y 55 de los autos se hace constar una pérdida del 66% de la movilidad del tobillo derecho.

3.Con tales antecedentes -aún considerando que no se ha podido infringir 'el artículo 348 y ss' de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por cuanto que la valoración de los dictámenes periciales deba realizarse 'según las reglas de la sana crítica' no significa que necesariamente deba atenderse a la pericial privada del actor, sino que como se indica en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo transcrito en el fundamento jurídico anterior 'se asume plenamente el informe de valoración médica y el dictamen propuesta del EVI, que han realizado una correcta valoración de las secuelas y limitaciones del actor a la fecha del hecho causante, sin que hayan resultado desvirtuadas por prueba en contrario y debiendo prevalecer sobre la pericial privada del actor'- estimamos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente ( artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social ) pues, -después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen su capacidad laboral- y precisamente en el grado de incapacidad permanente postulado, porque aunque pueda realizar las tareas fundamentales de esa profesión las realizará con una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal ( art.137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, dado lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis de la iterada ley, que el recurrente obvia al citar como infringido el artículo 137.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , que aún no está vigente, por lo que razones formales llevarían también a la desestimación del motivo), pues padece una limitación en movilidad residual de su tobillo derecho mayor del 50% (concretamente del 66%), que, frente al parecer de la sentencia impugnada, entendemos hará más penosa la realización de las tareas propias de su profesión habitual de jardinero, que requiere deambulación prolongada y por terrenos irregulares (es significativo que el origen del accidente fuera la caída de un árbol), y que asimilamos a una disminución de rendimiento no inferior al 33% (véase por ejemplo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 15 de junio de 1998 , que cita las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de 1.975 , 18 de mayo de 1.977 , 26 de enero de 1.978 y 20 de mayo de 1.980 ), acerca de que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta), y para supuestos análogos al ahora enjuiciado, véanse por ejemplo las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ de Murcia de 8 de octubre de 1997 , País Vasco de 21 de julio de 1998 y de Cataluña 27 de febrero de 2006 .

TERCERO.Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto, y revocación de la sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión , reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.703,66 euros mensuales (hecho probado 5º), de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Sin costas, dado el signo revocatorio del fallo..

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don DON Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche el día 31de marzo de 2013 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD MUPRESPA M.P.A.T. y E.P. de la SS, y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA, y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por causa de accidente laboral, condenando a los codemandados a estar y pasar por tal declaración y a , FRATERNIDAD MUPRESPA M.P.A.T. y E.P. de la SS, , como subrogada en las obligaciones del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ORIHUELA a que abone al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.703,66 euros mensuales. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1923 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.