Sentencia SOCIAL Nº 241/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 148/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 148/2018

SENTENCIA Nº: 241/2018

En OVIEDO, a siete de mayo de dos mil dieciocho.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:DESPIDO OBJETIVO, seguidos entre partes:

Como demandante Dª Santiaga , que comparece representada por el Letrado Sr. José María Villanueva Retuerto.

Como demandadas laUNIVERSIDAD DE OVIEDO, que comparece representada por el Letrado Sr. Ángel Serna Martínez, y laFUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO, que comparece representada por el Letrado Sr. Carlos Huerres García.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8-3-18, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la Fundación Universidad de Oviedo a estar y pasar por esta declaración, y de conformidad con lo regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores a que opte por la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que informaban la relación laboral con anterioridad a la fecha de la extinción, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión, o se proceda al abono de una indemnización calculada conforme a lo regulado en el citado artículo 56 y Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores , todo ello con independencia de las responsabilidades que les pudieran incumbir al resto de los demandados, y en todo caso se proceda al abono de las diferencias de la parte proporcional de vacaciones, que en el presente caso asciende a 924,52 € brutos, condenando a la Fundación Universidad de Oviedo al abono de dicha cantidad, todo ello con independencia de las responsabilidades que pudieran incumbir al resto de los demandados.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 2-5-18, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental.

Hechos

1º) Santiaga , de las demás circunstancias personales que en autos constan y provista de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fundación Universidad de Oviedo - FUO, con antigüedad de 22-9-1998, categoría profesional de Directora Gerente, teniendo contrato indefinido a T. Completo, devengando un salario regulador de 189,17 € día todo incluido y sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

2º)Fue contratada por la FUO como Titulado Superior Gestor el 22-9-98 sujetándose la relación laboral al convenio colectivo de oficinas y despachos de Asturias -contrato de trabajo ordinario a T.C. y por tiempo indefinido-.

En Acta de sesión de la FUO de 1-06-1998 se aprobó la contratación de la demandante como responsable de la OTRI de la Universidad de Oviedo.

En Acta del Consejo Rector de la FUO de fecha 11-9-1998 se aprobó la contratación de la demandante por unanimidad con una retribución bruta anual de 5.000.000 pesetas.

En Acta de 23-2-2000 se ensalzó la labor de la demandante como directora durante el tiempo que ha estado al frente de la FUO, con especial referencia a las diversas actividades que desarrolla y que han sido puestas en marcha por ella de forma individual y sin soporte alguno, se confirma también la necesidad de aumentar el apoyo que recibe la Directora así como su autonomía en aspectos tales como la firma de los pagos, para que asuma las funciones que cualquier director de entidades similares tiene, evitando de esta forma que se paralice la gestión diaria de la FUO. Ratificándose en dicha reunión del Consejo Rector de la FUO, por unanimidad, el nombramiento de doña Santiaga como directora de la FUO y asimismo por unanimidad el poder a la Directora para ordenar pagos.

3º)El 15-2-2018 se subscribe contrato entre la FUO y doña Patricia , con carácter indefinido y regido por el R.D. 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, para que preste servicios o desempeñe el cargo de Directora-Gerente de la FUO, con plena dedicación profesional y asumiendo cuantas funciones de planificación, ejecución y supervisión sean precisas para el correcto desempeño del cometido de alta dirección que le es encomendado; asumiendo en el ejercicio del cargo las responsabilidades ejecutivas de la entidad inherentes al mismo, en los términos acordados por el órgano de gobierno o administración, y desempeñará sus funciones de acuerdo con los poderes que le sean conferidos. Obrando en autos, f. 123 a 126, en lo demás se da por reproducido.

4º)Los estatutos de la Universidad de Oviedo fueron publicados en el BOPA de 11-II-2010. Para el cumplimiento de sus fines actúa con personalidad jurídica única, posee autonomía económica y financiera, rigiéndose el personal laboral a su servicio por el Convenio Colectivo propio de la Universidad.

5º)La FUO constituye una fundación cultural de carácter docente y sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar, a tenor de sus estatutos elevados a público el 18-11-2013.

Tiene la condición de medio propio de la Universidad de Oviedo, pudiendo recibir encargos de esta última para la ejecución de cualquier actividad o actuación relacionada con los fines de la FUO recogidos en el art. 5 de los Estatutos de ésta. Sus fines son:

a) Concesión de becas y ayudas a la investigación, al estudio y a la capacitación profesional.

b) Instituir premios para trabajos y méritos que puedan ser determinados por su Patronato.

c) Organización de exposiciones, conferencias, coloquios, cursos o seminarios.

d) Promover, producir, editar, publicar y distribuir, tesis doctorales, tesinas o memorias de licenciatura, trabajos de investigación de cualquier tipo, libros, revistas y otro tipo de publicaciones en soporte papel de carácter educativo, científico, cultural o social. También podrá promover, producir, editar, publicar y distribuir material audiovisual y multimedia de carácter educativo, científico, cultural o social.

e) La promoción y gestión de actividades y proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico.

f) Prestación de servicios de promoción y gestión social para la protección de la juventud, procurando la inserción de los alumnos de los últimos cursos de los planes universitarios, así como de los recién titulados, en su ámbito profesional y laboral específico.

g) Colaborar con la Universidad de Oviedo en las actividades que, a juicio de ésta, lo requieran.

h) Organización de representaciones musicales, coreográficas, teatrales, cinematográficas o culturales en general.

i) Establecer convenios y conciertos de cooperación e intercambio con entidades públicas, particulares e instituciones afines del todo el mundo, y muy especialmente con Organismos, Instituciones y Centros Universitarios, nacionales y extranjeros, que posibiliten la colaboración y la realización de proyectos comunes tendentes a favorecer y mejorar la investigación, las prácticas de los alumnos universitarios y el perfeccionamiento profesional de los postgraduados.

j) Cualesquiera otras actividades no mencionadas expresamente pero que sean adecuadas para el cumplimiento de los fines fundacionales.

Son órganos de la Fundación, El Patronato y la Comisión Ejecutiva. Corresponde al Patronato: a) La aprobación de la memoria y de las cuentas anuales. b) Aprobar el plan de actuación del ejercicio siguiente. c) La modificación de los Estatutos. d) Nombrar a los miembros de la Comisión ejecutiva. e) Establecer las Comisiones que sean necesarias para el mejor desarrollo de los fines fundacionales determinando su composición y funciones. f) Admitir la incorporación de nuevos patronos. g) Adoptar acuerdos sobre aquellos actos que requieran autorización del Protectorado.

La dirección, gestión y coordinación de las actividades a desarrollar por la FUO podrá ser encargada a un director-gerente. Éste asistirá a las reuniones del Patronato y de la Comisión Ejecutiva con voz pero sin voto. Serán funciones propias del director-gerente las que en cada caso y momento le sean asignadas por el Patronato o la Comisión Ejecutiva -art. 21º de los estatutos-.

6º)El Rector de la Universidad de Oviedo es el Presidente del Patronato de la FUO. El Patronato de la FUO está integrado por la Universidad de Oviedo, el Ayuntamiento de Oviedo, HUNOSA, FADE, UGT....

Los órganos de gobierno de la Universidad de Oviedo son el Rector y el Consejo de Gobierno.

7º)En reunión extraordinaria del Patronato de la FUO de22-11-17, uno de los puntos del orden del día era la 'propuesta del Presidente acerca del cese de la directora-gerente' hoy demandante. Consta en ella que 'El Rector toma la palabra para agradecer a la actual Directora Gerente la extraordinaria labor realizada en la Dirección de la Fundación. Doña Santiaga agradece también la colaboración recibida a los representantes de todas las instituciones y a los equipos de gobierno con los que ha trabajado. A continuación, se retira de la sesión'.

La propuesta del Presidente fue aprobada por mayoría con la abstención de los representantes de UGT y CCOO, y el resto de votos a favor.

El siguiente punto del orden del día era la 'propuesta del Presidente de inicio del proceso de selección del Director/Gerente'.

8º)El 11-12-17 se le entrega a la demandante comunicación del siguiente tenor literal:

'Estimada Directora Gerente de la Fundación Universidad de Oviedo, Querida Santiaga ,

Que de conformidad con las atribuciones que tengo, en mi calidad de Presidente del Patronato de la Fundación Universidad de Oviedo, por medio de la presente procedo a trasladarle el Acuerdo adoptado por dicho Patronato en su sesión de fecha 22 de noviembre de 2017, y ello bajo las siguientes consideraciones.

Que de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos de la Fundación Universidad de Oviedo, ésta constituye una fundación cultural, con carácter docente y sin ánimo de lucro, teniendo personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar. Ahora bien, a su vez constituye un pilar fundamental en el desarrollo de las actividades de la Universidad de Oviedo, habiéndose constituido como un medio propio, de conformidad con las determinaciones recogidas en la legislación vigente en materia de contratación pública.

Que atendiendo a esta última consideración, y siendo de capital importancia para la Universidad de Oviedo la potenciación de los canales de gestión que ofrece la figura del medio propio, el Patronato de la Fundación acordó la restructuración de la conformación de la dirección de ésta, y ello para adaptarla a las nuevas expectativas nacidas de la implementación de normas tales como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y esencialmente la recientemente publicada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Que es por ello que, en primer lugar, se adopta el Acuerdo de proceder al despido de la actual Directora Gerente, Dña. Santiaga , y ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , letra C), en el que se establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse: '(...) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo (...)'. Y así, se entiende que en el presente caso concurren causas organizativas, puesto que desde el órgano de gobierno de la Fundación, Patronato, se ha adoptado el acuerdo de proceder a realizar cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y en el modo de organizar la producción que configuran la estructura de la Fundación como una organización racional. Siendo necesario la introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de la organización productiva, debiéndose ejecutar mejoras en dicha organización, propiciándose un cambio en la gestión y desarrollo de la labor que la Fundación Universidad de Oviedo viene desempeñando, así como una adaptación a la legislación vigente y a nuevos métodos de trabajo en el ámbito de los sistemas universitarios, de investigación, transferencia de resultados e innovación. Indicando que, estricto sensu, no se han producido problemas de funcionamiento, sino sólo que se ha observado como necesario el generar mejoras en su organización productiva.

Que, del mismo modo, se le comunica que Vd. tiene derecho a percibir una indemnización que asciende a la cantidad de 69.048,36 €, cálculo realizado de aplicar lo dispuesto en el Artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que le corresponde una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Siendo su retribución bruta anual de 69.048,36 € y habiendo prestado servicios en la Fundación Universidad de Oviedo desde 22 de septiembre de 1998.

Que dicha cantidad será debidamente actualizada al momento en el que se haga efectivo el despido que por medio del presente se le comunica. Momento que será concurrente con la finalización del proceso de selección establecido en el artículo 24 del Código de Buen Gobierno de la Fundación Universidad de Oviedo , y se haga efectiva la contratación resultante.

Que, por último, se quiere dejar constancia del agradecimiento del Patronato y de la Universidad de Oviedo por los servicios prestados, desarrollados con calidad, eficiencia, eficacia y responsabilidad.

En Oviedo a 7 de diciembre de 2017.

Fdo.: Romulo .

PRESIDENTE DE LA FUNDACIÓN UNIVERSIDAD DE OVIEDO'.

9º)La actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal de 19-12-17 a 23-2-2018.

10º)Conforme al art. 24 (relación con la dirección ejecutiva) del Código de Buen Gobierno de la FUO aprobado el 6.06.13:

'La elección del primer ejecutivo es una decisión indelegable del patronato. Este deberá velar para que el proceso de selección sea lo más riguroso y objetivo posible. Para ello se asegurará de que con carácter previo a la elección:

a) Se haya realizado un diagnóstico de las necesidades de la organización.

b) Se haya definido con claridad el perfil, las condiciones del candidato y el paquete de compensación.

c) Se haya fijado el procedimiento de búsqueda de candidatos, el órgano competente para realizarla y los criterios de selección.'.

11º)El 14-02-2018 se le comunica:

'Estimada Sra. Santiaga

Que de conformidad con las atribuciones que tengo, en mi calidad de Presidente del Patronato de la Fundación Universidad de Oviedo, por medio de la presente procedo a trasladarle formalmente, y como ya se le hizo saber a través de conversaciones telefónicas y correos electrónicos, la finalización de su relación laboral con la Fundación Universidad de Oviedo, con efectos de fecha 15 de febrero de 2018.

Que esta comunicación no hace sino confirmar y corroborar el Acuerdo adoptado por el Patronato da la Fundación Universidad de Oviedo de fecha 22 de noviembre de 2017, cuyo contenido y efectos le fue debidamente expuesto en comunicación por Vd. recepcionada en fecha 11 de diciembre de 2017. (Se anexiona copia a los efectos probatorios oportunos).

Que en dicha comunicación quedaba debidamente reflejado su derecho a percibir una indemnización, según el cálculo realizado de aplicar lo dispuesto en el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Que dicha indemnización, de conformidad con la previsión del Art. 49.2 del mismo texto legal , tendrá la consideración de finiquito, cuya recepción debiera Vd. recibir y firmar, como ya se le hizo saber en las citadas conversaciones telefónicas y correos electrónicos remitidos.

Que, del mismo modo, dado que Vd. ha declinado pasar a recoger y firmar la documentación del finiquito, correspondiente a la sustanciación de la finalización de esta relación laboral, se le informa que, mediante transferencia bancaria efectuada en el día de hoy, 14 de febrero de 2018, se le ha realizado un ingreso, en cuenta bancaria de su titularidad, por importe de 77.971,49 €. Cantidad que se corresponde con el concepto de liquidación. (Se anexiona copia, a los efectos probatorios oportunos, del documento de nómina del mes de febrero, y del documento de la transferencia efectuada).

Que dicha cuantía se corresponde con la cantidad total correspondiente a la suma de todos los importes que la Fundación Universidad de Oviedo pueda adeudarle como consecuencia de la relación laboral existente hasta el día de la baja, no quedando ninguna cantidad pendiente de reclamación, y quedando por tanto finiquitada su relación laboral con esta entidad.

Que, por ultimo, se le solicita, una vez más, que una vez rubricada la recepción de la presente por Vd., sea devuelta a esta Presidencia para poder completar el proceso acordado por el Patronato de la Fundación en relación a la extinción de su relación laboral con esta institución.

Que dicha devolución deberá ir acompañada, del mismo modo, por el Disco Duro de la Fundación Universidad de Oviedo que Vd. utilizaba habitualmente en el desarrollo de su trabajo para la institución, completando con esta entrega la que Vd. efectuó el día 13 de febrero de 2018, correspondiente al ordenador portátil, llave y tarjeta; y ello dado que se trata de un instrumento propiedad de la Fundación Universidad de Oviedo y contiene datos que sólo pueden constar en dependencias de esta Fundación'.

12º)Al burofax de 14-2-18 se adjuntaban los anexos referidos, ingresándosele 77.971,49 € por orden de transferencia de 14-2-18.

Respondían según recibo de nómina a los siguientes conceptos:

Indemnización despido 69.048,39 €

Primas seguros A.T. 2,43 €

Prestaciones S.S. 1.406,70 €

Prestaciones C. / Emp. 893,82 €

Finiquito vacaciones 609,17 €

Finiquito p. extra 6.349,45 €

TOTAL = 78.309,96 €

Deducciones = 338,47 €

Total líquido = 77.971,49 €.

13º)El 6.3.18 presentó en materia de despido improcedente papeleta conciliatoria previa, cuyo preceptivo acto celebrado con la FUO el 20-3-18 concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

El 6-3-18 asimismo presentó reclamación previa en materia de despido frente a la Universidad de Oviedo.

14º)El 8.3.18 se presentó la demanda reclamando también el abono de 924,52 € en concepto de diferencias por p.p. vacaciones (7 días de 2017 y 3 de 2018).

15º)A tenor de información publicada en prensa del 20-12-2017: 'El rector de la Universidad de Oviedo, Romulo , ha decidido apartar a Santiaga del cargo de directora gerente de la Fundación Universidad de Oviedo (FUO). Es una responsabilidad que venía desempeñado desde 1998 (los dos primeros años en funciones), prácticamente desde la creación de esta institución sin ánimo de lucro que tiene como misión dinamizar las relaciones entre el capital humano de la Universidad de Oviedo y el tejido empresarial. Romulo argumenta la medida en la intención del equipo rectoral de llevar a cabo una «reorganización» de la fundación. «Han pasado casi veinte años, de forma que lo que se busca es promover un cambio de ciclo», explicó a EL COMERCIO. Licenciada en Derecho y Diplomada en Ciencias Empresariales por la Universidad de Oviedo, Máster en Integración Europea por el Icade y CEOE y Postgrado en Gestión Administrativa y Tributaria por la Universidad de Alcalá, Santiaga entró en septiembre de 1998 en la FUO como responsable de la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación de la Universidad de Oviedo. Apenas dos meses después asumió la dirección en funciones de la fundación hasta que, en febrero de 2000, fue nombrada directora gerente. «Su labor ha sido excelente y hay que darle las gracias por ello en todo momento», aseguró ayer el rector. Ya está en marcha una convocatoria pública para cubrir el puesto que próximamente dejará vacante Santiaga . El anuncio apareció publicado en el BOPA del pasado día 11. Los aspirantes tienen hasta el 29 de este mes para presentar sus solicitudes. Además del currículum, deberán aportar un plan de actuación en el que reflejen sus perspectivas sobre el funcionamiento y desarrollo de negocio y actividad de la fundación para un período de cinco años'.

Y en publicación de prensa escrita asimismo de 8-2-18 consta: 'El patronato de la Fundación Universidad de Oviedo (FUO) tiene previsto hacer oficial a mediados de este mes el nombramiento como nueva directora gerente de la institución de Patricia . De los tres aspirantes que llegaron a la fase final del proceso de selección abierto a finales del año pasado, fue la elegida por la comisión ejecutiva, (...). Según explicó ayer el rector Romulo a EL COMERCIO, Patricia , asturiana de Cangas del Narcea, tiene «un perfil económico y de gestión fiscal», ha trabajado para diversas empresas y también para la Universidad de Oviedo, (...). Patricia sustituirá en el cargo a Santiaga , (...). Su destitución se argumentó en el deseo del equipo rectoral de llevar a cabo una «reorganización» de la fundación. «Han pasado casi veinte años, de forma que lo que se busca es promover un cambio de ciclo», explicó el rector el pasado diciembre apuntando también a la intención de apostar por una persona «un poco más joven, con experiencia, que le pueda dar un nuevo impulso. Hoy en día estamos creciendo, tenemos un número de cátedras importante y queremos que haya más contratos entre la fundación y la empresa », explicó en su momento Romulo '.

16º)Señalada la vista oral para el pasado 9-4-18 se suspendió a petición de las partes de común acuerdo, efectuándose nueva convocatoria para el pasado 2 de mayo 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la Universidad de Oviedo su falta de legitimación pasiva dado que la FUO y la Universidad de Oviedo son entidades dotadas de personalidad jurídica propia e independiente, cada una con sus propios órganos y equipos de gobierno aunque el Presidente del Patronato de la FUO lo sea el Rector de la Universidad de Oviedo, Patronato que integra también a la FADE, Sindicatos, empresa HUNOSA, ... , no habiendo sido la Universidad de Oviedo empleadora de la demandante. A la vista de lo actuado procede acoger la excepción, absolviendo a la UO de todo pedimento de la demanda, máxime cuando la parte actora alega que sólo demandó a la Universidad de Oviedo a efectos de evitar en su caso la alegación de 'defectuosa constitución de la relación jurídico procesal', no invocando tampoco la existencia de cesión ilegal alguna y admitiendo que la empleadora lo ha sido en todo momento la FUO.

SEGUNDO.-Aduce la FUO en orden a la acumulada reclamación de cantidad (924,52 €) que nada se le adeuda al habérsele liquidado 4 días de vacaciones en el finiquito correspondientes al ejercicio de 2018 (hallándose en IT desde 19-12- 17 que persistía a fecha del cese de 15-02-18), no adeudándosele día de vacaciones alguno por el ejercicio 2017, al haberlas disfrutado los días:

10, 11, 12 abril

4, 5 mayo

17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 29 agosto

7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 septiembre

2, 3, 4, 5 noviembre

4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 diciembre, además de no haber trabajado tampoco días 15 mayo, 6 junio y 25 julio, como acredita con los correspondientes fichajes. Previamente, había alegado la existencia de una variación sustancial en la demanda dado que dicha pretensión no había sido objeto de la preceptiva conciliación administrativa previa, lo que se admitió por la parte actoradesistiéndose de dicha pretensión con reserva de accionespara su posterior ejercicio; siendo ello así, no procede entrar en el fondo de la reclamación cuando ciertamente no fue objeto, ni de la R.P. presentada ante la Universidad de Oviedo, ni de la papeleta previa de 6-3-18, en las que sólo se planteaba laimprocedencia del despido.

TERCERO.-En orden alsalario regulador, debe estarse al afirmado por la FUO dividiendo el salario anual entre 365 días, y no 360 como lo hace la parte actora (69.048,36 / 365 = 189,17 € día).

En efecto, como reza STSJ de Canarias de fecha20.9.2013:En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto sólo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589).

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84 , RJ 907 ; 5/03/85 , RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido , esto es en el año que éste se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06 , RJ 2227 ; 24/10/06 , RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599).

Y también las cantidades devengadas por horas extraordinarias,cuando se realicen de forma habitual, pues las mismas tienen naturaleza salarial, tal y como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22/03/02 (Rec. 1355/01 ; 28/10/11 (Rec. 620/11 ) y 19/08/11 (Rec. 313/11 ).

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310).

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ).

CUARTO.-El art. 52 del Estatuto de los Trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, cuando concurran algunas de las establecidas en el artículo 51.1 del mismo texto legal y el despido afecte a un número de trabajadores inferior al señalado en aquél. El artículo 51 del mismo texto legal en la redacción dada por la Ley 3/2012 en vigor en el momento en que se produce el despido que nos atañe, permite la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y define qué debe entenderse por cada una de ellas, señalando que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Reza el Artículo 53 del E.T . dedicado a la Forma y efectos de la extinción por causas objetivas:

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a. Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c. Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

El empresario debe poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas una indemnización consistente en veinte días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

A fin de evitar la declaración de improcedencia del despido (antes de la reforma de 2010 nulidad) la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir como recuerda la sentencia del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID de fecha 7 de septiembre de 2012 , AS 2513, con las siguientes exigencias:

-Efectividad.

-Simultaneidad a la entrega de la comunicación de cese.

-Carácter incondicional.

-Integridad.

A). Efectividad. La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, no pudiéndose sustituir por un mero ofrecimiento formal en la carta de cese. No se entiende cumplida tal exigencia, como tiene dicho la doctrina judicial, cuando se subordina a la efectividad de la decisión extintiva ( STSJ Galicia 8 octubre 2001 , AS 3384); o ponerse formalmente la indemnización a disposición del trabajador sin hacerla efectiva pese a que éste, fehacientemente, tras recibir la carta, indicó el número de cuenta corriente en que poder ingresarla ( STS 29 abril 1988 , RJ 3042); o simplemente ponerse a disposición del trabajador omitiendo la forma de hacerla efectiva ( STSJ Valencia 20 mayo 1999 , AS 4347); o cuantificar el importe de la indemnización, pero sin ponerla a disposición en la carta ni acreditarse que lo hiciera ( STS 2 octubre 1986 , RJ 5369); o señalar que se pone a disposición del trabajador la indemnización sin cuantificar su importe exacto ( STSJ Murcia 28 julio 1995 , AS 2834); o manifestar que el requisito de puesta a disposición será cumplido sin otra precisión, no pudiendo la empresa excusarse de la puesta a disposición por la inexistencia de saldos en el momento del despido y la necesidad de atender otros vencimientos perentorios ( STSJ Asturias 26 octubre 2001 , AS 3801). Pero el requisito se tiene por cumplido si el trabajador se niega o rehúsa recibir la carta de despido manteniendo una postura renuente o pasiva ( STSJ Aragón 8 mayo 1999 , AS 1438).

B). Simultaneidad. La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación del cese, con independencia de la fecha en que la extinción tenga lugar, de forma y manera que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el momento en que recibe la comunicación, sin solución de continuidad.

Tal y como se dice en la sentencia de 17 de julio de 1998, Rec. 151/1998, de la Sala de lo Social del TS , el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia (antes nulidad) del despido objetivo acordado. En definitiva, el 'mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere'.

Resumiendo su doctrina precedente, la STS de 13 octubre 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3801/2004 , afirma: 'Lo que dice el artículo 53.1, b) del Estatuto de los Trabajadores , que como vulnerado se denuncia en el recurso de casación unificadora, es que la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas exige la observancia del requisito, entre otros, de «Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización». Del sentido y del alcance con que se ha de interpretar esa norma hay constancia reiterada en resoluciones de esta Sala, como se constata en las sentencias de 11 de junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 , 2 de octubre de 1986 , 29 de abril de 1988 , 17 de julio de 1998 , en la señalada para el contraste de 23 de abril de 2001 y en la de 26 de julio de 2005 ), en las que hemos declarado «que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere», exigencia legal de cuya inobservancia por parte de la empresa hay constancia en el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, donde se dice que la comunicación escrita fue entregada a la trabajadora el 17 de julio de 2003 y que la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente tuvo lugar el 23 de julio de 2003, es decir, seis días después. El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal ,circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni consta su alegación en la comunicación escrita.'

C). Carácter incondicional. El empresario no puede condicionar la puesta a disposición de la indemnización ni su efectivo abono a ninguna otra formalidad más allá de la simple firma del recibo que acredite su percepción. Para el cumplimiento de la puesta a disposición no se exige la conformidad del trabajador con la causa del cese ni con la cuantía de la indemnización ( STSJ Madrid 13 enero 1997, Rec. 5098/1995 ). No se entiende cumplido el requisito si se supedita a la firma de un recibo de saldo y finiquito por el trabajador ( STSJ Cataluña 22 marzo 2001 , AS 1467).

D). Integridad. La insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador, a razón de 20 días por año de servicios, con el límite de una anualidad, determina la improcedencia (antes nulidad) del despido salvo que se trate de un error excusable. Se entiende por tal error excusable aquel que es de escasa cuantía justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable ( STSJ Cataluña 20 noviembre 2001, AS 241/2002 ).

La empresa, cuando la extinción se funde en causa económica, puede diferir el abono de la indemnización ( art. 53.1.b ET ) por imposibilidad de puesta a disposición que es equiparable a falta de liquidez, haciéndolo constar así en la comunicación de cese, siempre y cuando concurra y se demuestre esa imposibilidad ( STSJ Madrid 25 julio 2002 , AS 3046), en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a exigir su abono en el momento en que tenga efectividad la decisión extintiva.

En orden a la expresión de la 'causa' en la comunicación extintiva, jurisprudencialmente se viene considerando cuando de causas económicas se trata, que es suficiente la referencia a las circunstancias económicas por las que atraviesa la empresa, la disminución de ingresos y el desequilibrio contable, sin que sea necesario exponer detalladamente los datos o cifras y la evolución económica que motivan la decisión, lo cual será objeto de la prueba a practicar, lo que no impide que el trabajador siendo conocedor de los motivos de fondo, pueda articular una prueba eficaz en su defensa y pueda solicitarcon carácter anticipado (e incluso antes de la presentación de la demanda mediante solicitud dirigida a la empresa) la aportación de la documentación contable que justifique tal situación ( STSJ Galicia 05.05.09 , Canarias-Las Palmas 29.04.08 , País Vasco de 15.05.07 o Madrid de 19.02.07 ).

Como ha dicho el T.S. en Sentencia de 30.03.2010 :

Lo que se cuestiona en el caso es, en definitiva, si unaescueta referenciaal tipo de causa de despido objetivo por necesidades de la empresa integra el requisito del art. 53.1.a) ET o si, por el contrario, la exigencia de expresión de causa va más allá, exigiendo una mención no ya del tipo de causa que se invoca sino de loshechos que la actualizan en el caso concretodel despido enjuiciado.

QUINTO.- La solución del caso con arreglo a derecho es, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso en este primer motivo debe ser estimado.

El significado de la palabra ' causa ' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET , art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido , sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario ( STS 3-11-1982 ; STS 10-3-1987, Rº 1100/1986 ), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa.

En el mismo sentido videre SS.TSJ. País Vasco 22-2-05 , 30-11-2010 ,....

Esto es, se requiere que se concreten las causas legales en su concreta proyección sobre la empresa, sin mencionar una causa abstracta, pero ello no implica un relato extremo exhaustivo o harto pormenorizado de datos contables. Distinto es que los datos no se compartan o se demuestren inveraces, lo que atañe no a los defectos formales sino a los motivos de fondo.

Reza también sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sala de lo Social, de fecha 13 enero 2012, rec. 2446/2011 :

Como establece el artículo 53 ET , la adopción del acuerdo de extinción del contrato de trabajo por los motivos contemplados en el artículo 52 exige 'comunicación escrita al trabajador expresando la causa'.

La obligación que recae sobre la empresa en dicho trámite de comunicación escrita, de 'expresar la causa' de su decisión, tan sólo se cumple mediante especificación de los 'hechos' que conforman la causa extintiva, condición necesaria para que el trabajador pueda ejercer con garantías el derecho a reclamar contra la decisión empresarial. La 'ratio' del precepto es semejante a la información que, también con suficiente plenitud, debe facilitarse al trabajador en caso de despido disciplinario; información que si cabe ha de ser aún más plena, pues en este último tipo de despidos, el trabajador ya conoce las imputaciones, en cuanto supuesto autor de los hechos, lo que no acaece en la extinción por causas objetivas, en principio, desconocidas por el trabajador en cuanto ínsitas en el ámbito funcional de la empresa y ajenas a su quehacer, por lo que esta exigencia de comunicación escrita al trabajador que contenga expresión suficiente de las causas que justifican la decisión empresarial, debe ser cumplida por el empleador incluyendo en dicha notificación los datos y elementos fácticos necesarios para que el despedido conozca suficientemente las razones esgrimidas para la amortización de su puesto de trabajo y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa.

QUINTO.-Por razones formales y de fondo procede declarar improcedente el despido de la demandante en las circunstancias acreditadas del caso, correspondiéndole una indemnización de136.202,40 €,tope de720 días, generando por el período anterior a 12.2.12 603,75 días y por el posterior 200,75 días (804,50 días, [161 meses x 3,75 días] + [73 meses x 2,75 días]), que exceden dicho tope legal máximo.

Indemnización de 136.202,40 € que según cual sea el sentido de la opción empresarial, determinará que se tengan por ya percibidos a cuenta de ella por la demandante 69.048,39 €, bien que de ser regularmente readmitida tenga que reintegrar dicho importe de 69.048,39 € a la FUO.

En efecto, de un lado, la comunicación extintiva no expresa más que una causa 'abstracta' sin concreta proyección sobre la específica realidad de la empresa o empleadora, ocasionando evidente indefensión al limitarse a invocar distinta normativa legal en reseña genérica pero sin explicitar, remotamente siquiera, cuáles son los cambios que se introducen en el modo de organizar la producción, las mejoras que se quieren implantar, en qué consista el cambio en la gestión y desarrollo de la labor que la FUO viene desempeñando, en qué medida es necesario su cese por cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, cuáles sean éstos, etc. etc. No sólo no se explicitan en la comunicación extintiva, es que tampoco se han acreditado en juicio razones que lleven a considerar procedente la decisión extintiva por la causa abstracta mencionada, que seguimos ignorando cuáles sean en realidad, al no haberse practicado prueba alguna al respecto, lo que unido a las manifestaciones en prensa escrita no abunda sino en la conclusión defendida, contratándose inmediatamente al cese de la demandante a otra persona más joven que la misma para realizar idénticas funciones porque otra cosa no se acredita, queriéndose cambiar de 'ciclo' al llevar la demandante ya casi veinte años desempeñando las funciones de directora gerente, al parecer según se reconoce de modo ejemplar y eficiente, no teniendo pues el despido objetivo individual operado causa real alguna, sólo el abaratamiento de los costes ligados a un despido de carácter improcedente.

De otro lado, el11-12-17le fuepreavisadosu despido objetivo si bien que con efectos que se demoraban a la contratación tras el correspondiente proceso de selección de la nueva directora-gerente, sin que en dicho trámite simultáneamente a la comunicación se le pusiere a su disposición la indemnización legal aparejada al despido objetivo individual comunicado, que sólo se le transfiere a su cuenta corriente el14-2-18, un día antes de la fecha de efectividad del despido, de 15- 2-18. La comunicación remitida por burofax de 14-2-18 no hacía sino remitirse a la anterior de fecha recepción 11-12-17, de hecho prueba evidente de que ésta (2ª) no era la comunicacióninicialdel despido lo corrobora la fata de abono entonces de los 15 días del preaviso legal omitido; sin que en modo alguno pueda admitirse que lo participado el 11-12-17 no fuese más que una simple cortesía o deferencia tenida para con la demandante, constando como consta en dicha comunicación de 7-12-17, recepcionada el 11 siguiente, (sic): '(...) dicha cantidad será debidamente actualizada al momento en el que se haga efectivo el despido que por medio del presente se le comunica (...)'. Encontrándonos así ante un nuevo incumplimiento de índole formal.

SEXTO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) de la LRJS , de lo quese adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda formulada por doña Santiaga , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de efectos 15-febrero-2018, condenando a la empresa codemandada Fundación Universidad de Oviedo - FUO (G.33.532.912), a estar y pasar por ello, así como a que, dentro del plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia, opte de modo expreso ante este juzgado, bien por laindemnizaciónde la demandante en la cuantía de136.202,40 €(720 días), bien por lareadmisiónde la misma en las mismas condiciones que informaban antes la relación laboral, debiendo en este segundo caso abonarle asimismo los salarios dejados de percibir (en periodo no coincidente con situación de I.T. de la actora) desde la fecha de efectos del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 189,17 € brutos diarios de sueldo.

De no existiropción expresa en plazo, se entenderá que se ejercita opción por la readmisión de la demandante.

Seabsuelvea la empresa codemandada, Universidad de Oviedo, al no alcanzarle responsabilidad alguna en la litis. Se tiene a la parte demandante pordesistidade la reclamación acumulada en la litis de la cantidad de 924,52 €, con reserva de acciones para su ejercicio posterior si así lo viera convenir a su derecho.

De optarse por la condenada por la indemnización, se tendrá por ya recibida a cuenta de la misma la cantidad de 69048,39 €, de ser regularmente readmitida la demandante deberá reintegrar a la FUO dicha suma de 69048,39 €.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponerRECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 34 0148 18acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 65 0148 18y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es:ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.