Sentencia SOCIAL Nº 241/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 2, Rec 140/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00241/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061

Tfno:968817089 - 7030

Fax:968817088-817068

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MGS

NIG:30030 44 4 2019 0001153

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000140 /2019

DEMANDANTE: Abilio

ABOGADO/A:PEDRO GINES MARTINEZ COSTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADOS:OPERADOR DE TRANSPORTES EUROPEOS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

D. JOAQUÍN TORRÓ ENGUIX, Magistrado Juez de lo Social en prácticas, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 140/2019 bajo la dirección y supervisión de D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, a instancia de D. Abilio, asistido del Letrado D. Pedro Ginés Martínez Costa -7540 ICAMUR-, contra la empresa OPERADOR DE TRANSPORTES EUROPEOS, S.L., con C.I.F. B-73722951, que no compareció al juicio, con la intervención del FOGASA asistido y representado por la letrada sustituta de la Abogacía del Estado Da. Carmen Sonia Martínez Sánchez, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que tuvo entrada en este Juzgado de lo Social demanda interpuesta por el actor en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que admitida la demanda a trámite se señaló día y hora para la celebración del juicio, el cual tuvo lugar con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Que en la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando servicios para la mercantil OPERADOR DE TRANSPORTES EUROPEOS, S.L., con antigüedad de 22 de noviembre de 2017, con categoría profesional de conductor; y con salario promedio mensual para las mensualidades de 30 días, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.433'40-€, y diario de 47'13 euros.

SEGUNDO.-El trabajador causó baja en Seguridad Social el 5 de enero de 2019 por decisión de la empresa demandada.

TERCERO.-El trabajador dejó de percibir en concepto de salarios el importe de 238,92 euros correspondientes a los 5 días del mes de enero de 2019.

CUARTO.-La empresa demandada está cerrada desde 28 de febrero de 2019.

TERCERO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año ser representante legal de los trabajadores.

CUARTO.-La previa conciliación administrativa ante el Servicio de Relaciones Laborales y Economía de la C.A.R.M. tuvo lugar el 20 de marzo de 2019, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de los siguientes elementos de convicción.

-El ordinal primero registra las circunstancias profesionales de antigüedad, categoría y salario de la parte actora conforme al contenido de su demanda, las cuales no han sido negadas ni cuestionadas por la empresa demandada dada su incomparecencia, ni por el FOGASA, razón por la cual se tienen por tácitamente admitidas ( art. 405 LEC),

-El resto de ordinales, igualmente no han sido negados por los intervinientes, constando a los fines del segundo la vida laboral del trabajador (documento 2 del ramo respectivo) en que efectivamente consta la baja en 5 de enero de 2019; a los fines del tercero se aporta nómina de noviembre de 2018 (documento 3 del ramo) y, finalmente, el ordinal cuarto se refiere al cierre empresarial que es acreditado por el único documento aportado por el FOGASA.

SEGUNDO.- Alega la parte actora que se ha producido un despido tácito, derivado de la baja del trabajador en seguridad social, sin carta ni comunicación alguna por parte de la empresa; igualmente reclama acumuladamente el pago de 238,92 euros de salario pendiente por los 5 días de enero de 2019, más el interés del 10 por 100 ex. Art. 29.3 del ET.

Ante la incomparecencia del empresario demandado, el FOGASA interesó la aplicación del art. 110.a) de la LRJS, es decir, interesó que se tuviese por extinguida la relación laboral al tiempo del despido, con los efectos derivados de dicho pronunciamiento. Igualmente, el trabajador demandante al amparo del art. 110.1.b) de la LRJS interesó la extinción, con la indemnización derivada hasta la fecha de la sentencia, así como los correspondientes salarios de tramitación.

TERCERO.- Dos cuestiones fundamentales configuran el objeto del presente procedimiento de Despido. En primer lugar, resolver sobre la existencia o no del despido tácito que se alega. En Segundo lugar, establecer cómo puede encajar el ejercicio de facultades extintivas que contiene el art. 110 de la LRJS.

En cuanto a la primera cuestión, para la apreciación del despido tácito, se hace necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:

a) El ordenamiento jurídico concede al empresario una potestad de autotutela, en el sentido de que puede declarar de forma unilateral la extinción de la relación laboral por incumplimiento del trabajador, y dicha declaración tiene efectos constitutivos, extinguiendo la relación laboral, debiendo el trabajador acudir a los tribunales en caso de disconformidad con la misma.

b) Si posteriormente es declarado nulo o improcedente y el empresario queda obligado a readmitir al trabajador, seguimos en presencia de un contrato que se extinguió y que ha de ser rehabilitado, sin que pueda considerarse que la relación laboral estuviese en vigor desde el momento del despido hasta el de la readmisión. La jurisprudencia ha declarado la naturaleza extintiva del acto de despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. La relación laboral, a consecuencia del acto del despido, se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tiene lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular (TS 7-12-90; 21-10-04; 4-12-07).

c) Por tener esa configuración constitutiva, la carta de despido del empresario viene obligada a cumplir con determinados requisitos formales y de contenido, que permitan al trabajador conocer el alcance de la decisión y, en su caso, oponerse a la misma por no cumplir dichos requisitos, siendo la propia carta la que delimita el objeto de la Litis, y así el art. 105.2 de la LRJS dispone que 'Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'.

CUARTO.- En este orden de cosas, el artículo 55 del E.T. trata de la forma y efectos del despido, y con carácter general señala que en sus apartados 1, 2 y 3 que:

'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.'

El apartado 1 del art. 55 del ET se ha configurado como una norma de derecho necesario, incondicional, sin posibilidad de cambio o atenuación por convenio colectivo. Es un requisito ad solemnitatem, cuyo fundamento último se encuentra en la interdicción de cualquier indefensión al trabajador frente a la decisión empresarial, por no existir ni su comunicación escrita, ni expresar hechos ni la época en que producirá efectos dicha decisión.

Si la decisión del despido se comunica verbalmente, no obstante tener conocimiento el trabajador, incumpliría la previsión legal; pero puede incluso faltar la comunicación, nos encontraríamos entonces ante el llamado despido tácito, que se deriva de hechos concluyentes e inequívocos poniendo fin a la relación contractual.

En el presente caso, dicha voluntad resolutoria viene acreditada por la baja en la Seguridad Social con efectos de 5 de enero de 2019, sin que haya existido otra comunicación, estando vigente el contrato, no obedeciendo a motivo concreto alguno.

No ajustándose la decisión extintiva al contenido del apartado 1, el propio artículo 55 ET en su apartado 4 señala que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.', por tanto, en el presente caso se impone la calificación de improcedencia del despido de D. Abilio.

QUINTO.- Siendo improcedente el despido, habrá que estar a las consecuencias de dicha declaración. Y dispone el art. 56.1 del ET que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo' en el mismo sentido el art. 110.1 de la LRJS señala como 'se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley.'

No obstante lo anterior, en el presente caso, ante la incomparecencia de la empresa demandada, el FOGASA y el trabajador demandante han invocado la facultad extintiva reconocida en el art. 110 de la LRJS, por lo que según se de preferencia a uno u otro, los efectos económicos/indemnizatorios podrán tener una extensión diferente. Pero cualquiera que sea la preferencia que pueda otorgarse al producirse la concurrencia de solicitudes se producirá la extinción de la relación laboral

SEXTO.- Acerca del ejercicio de la facultad de opción.-

Es necesario para resolver la cuestión, tener en cuenta los siguientes puntos o parámetros:

A) La Posición del FOGASA, como institución y como parte procesal

B) La opción empresarial sobre la readmisión o el pago de la indemnización, como obligación alternativa

C) La anticipación de la opción al momento de la celebración del juicio

D) La posibilidad del FOGASA, como parte procesal, de solicitar la concreción de la obligación alternativa empresarial

E) El posible conflicto entre la solicitud de extinción del FOGASA y la solicitud de extinción que pueda efectuar el trabajador simultáneamente con el FOGASA

F) La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión

G) La preferencia de la solicitud del FOGASA en caso de concurrencia

A) La Posición del FOGASA, como institución y como parte procesal

En primer lugar, surge la necesidad de definir la posición del FOGASA más allá de su configuración institucional, como parte del proceso laboral, conforme consolidada jurisprudencia, que arranca con la STS, Sala 4ª, de 22-10-2002, rec. 132/2002, ponente Samper Juan, Joaquín, (después reiterada, entre otras en STS 24-03-2004, y 14-10-2005) que se puede sintetizar de la siguiente manera:

a-1) Como institución, en cuanto que es responsable legal subsidiario ante los trabajadores de determinadas deudas del empresario ( art. 33.ET), parece que tenga la condición de fiador con responsabilidad subsidiaria. Pero es una institución de garantía de los créditos laborales en caso de insolvencia empresarial, conforme a la Directiva Comunitaria, señalando que dicha institución se caracteriza por las siguientes notas (FJ CUARTO):

1) Es un ente asegurador de unas determinadas contingencias.

2) La protección que dispensa es obligatoria.

3) Se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social.

4) Su naturaleza es pública (Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo)'.

a-2) Como parte procesal, en cuanto que tiene un interés 'directo y relevante' en el resultado del pleito. No es titular de la relación jurídica laboral (los titulares son el trabajador y el empresario),pero puede devenir responsable subsidiario, su intervención es provocada, y la LEC de 2000 en su art. 13.3 dispuso como 'el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos'. Es más, se advierte en la sentencia que no es un interviniente adhesivo simple (que se adhiera a la posición de una de las partes u ofrezca resistencia frente a la otra), sino que tiene una intervención litisconsorcial al defender intereses que le son propios. En su consecuencia, la Sala advierte como tiene una auténtica carga procesal de 'utilizar en este primer proceso todos los medios de defensa que entienda necesarios para defender la posición jurídica de la empresa. Esta Sala ha declarado que el proceso entre trabajadores y empresa al que es obligatoriamente llamado el Fondo de acuerdo con el art. 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995 produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dicha defensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear; y por consiguiente en el eventual proceso posterior en que aparezca como demandado directo, ya no podrá alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa [entre otras, sentencias 15-7-91 STS Sala 4ª de 15 julio de 1991, 13-7-92 (rec. 1946/92)...'

Conforme a lo anterior, en la citada sentencia se concluye '...que la posición que ocupa el Fondo en los supuestos del art. 23.2 LPLArt.23.2 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995 no se ajusta a los cánones de intervención que la doctrina procesalista diseño para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial. Y que esa atípica y peculiar posición está plenamente justificada por el carácter provocado de su presencia en el proceso, por su naturaleza jurídica publica como institución de garantía legal subsidiaria y por la defensa de los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, que solo puede llevar a cabo eficazmente, si se le otorgan todos los poderes procesales necesarios para ello. Todo lo cual justifica cumplidamente el tratamiento específico que debe otorgarse en el proceso' (FJ SEPTIMO).

B) La opción empresarial sobre la readmisión o el pago de la indemnización, como obligación alternativa.

Teniendo en cuenta la regulación que de las obligaciones establece el C. Civil en los artículos 1131 y siguientes, en aquellos casos en que el despido es declarado improcedente se impone al empresario por la ley una obligación típicamente alternativa, aunque con especialidades propias del ordenamiento jurídico laboral. Efectivamente, se le confiere la opción de poder elegir en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión o el abono de la indemnización. A partir de dicha configuración:

a) Debe cumplir íntegramente una de las dos prestaciones (consecuencias) derivadas de la declaración de improcedencia, sin poder compeler al trabajador al percibo de 'parte de una y parte de otra' (art. 1131).

b) La elección, en general, corresponde al empresario con el límite de 'no puede elegir prestaciones imposibles, ilícitas o que no hubieran podido ser objeto de la obligación' (art. 1132)

c) La opción produce sus efectos con la notificación (arts. 1133 y 1136), convirtiéndose entonces en una obligación simple.

d) Si el empresario no efectúa dicha opción en tiempo y forma, igualmente la obligación se convierte en simple, y el ordenamiento laboral prevé que 'En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera' ( art. 56.3 del ET.).

e) No obstante la concreción, la readmisión tácita impuesta puede (como puede ocurrir en supuestos de readmisión expresa) que no llegue a realizarse o se realice de forma irregular, debiendo acudir ya en fase de ejecución de sentencia al incidente de no readmisión en el que definitivamente quedará definida la obligación empresarial.

Por tanto, la opción empresarial como obligación alternativa tiene un origen legal, naciendo con la sentencia de improcedencia, imponiéndole una verdadera carga procesal de realizar la concreción, estableciéndose los efectos para el caso de no producirse.

C) La anticipación de la opción al momento de la celebración del juicio

Conforme aquella naturaleza, la LRJS permite que la concreción se adelante al momento de la notificación de sentencia (y plazo de los 5 días posteriores), por eso reconoce 'al titular de la opción', en el presente caso sería el empresario demandado, que la anticipe y por tanto que la propia sentencia contemple dicha concreción con los efectos propios (según que hubiese optado por la readmisión o la extinción indemnizada).

Y conforme a lo anterior, existen supuestos en que citado el empresario puede que no comparezca, por lo que no podría adelantar el sentido de su concreción al acto del juicio, sino ya en el momento de la notificación de sentencia.

D) La posibilidad del FOGASA, como parte procesal, de solicitar la concreción de la obligación alternativa empresarial

Al hilo del precedente razonamiento, hay que tener en cuenta que el art. 110.1 de la LRJS, ni el apartado a) ni el apartado b) contemplan expresamente que el FOGASA puede realizar solicitud alguna al respecto. El silencio legal podría sostener el criterio de que carece de dicha posibilidad, pero la cuestión ya ha sido resuelta por el TS reconociendo que podrá solicitar la extinción indemnizada y, consecuentemente, la sentencia que se dicte excluya la posibilidad de mantener la opción/obligación alternativa empresarial.

En concreto, Sentencia 160/2019, de 5 de marzo de 2019 (Sala de lo Social) Rec. n.º 620/2018 -ponente Luelmo Millán, Miguel Angel- ha dado cumplida respuesta, en especial en su FJ TERCERO, cuando señala que 'hay que rechazar el argumento ... de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET) al FOGASA 'que carece de la condición de empresario', pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).' En consonancia con dicha afirmación, advirtiendo la intervención del FOGASA como tercero en la relación jurídica laboral, destaca su posición como parte procesal, y así 'especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso 'lo que convenga en Derecho', la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias...' que se pueden resumir diciendo:

a) que la empresa no haya comparecido a juicio

b) que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión;

c) que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene

d) que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Todos estos requisitos aparecen cumplidos en los presentes autos.

E) El posible conflicto entre la solicitud de extinción del FOGASA y la solicitud de extinción que pueda efectuar el trabajador simultáneamente con el FOGASA.

Como se ha advertido, aun cuando la LRJS no contempla previsión expresa, el TS ha reconocido al FOGASA la facultad de solicitar la extinción. Ahora bien, si al propio tiempo el trabajador comparecido al amparo de la letra b) del art. 110.1 efectúa simultáneamente la solicitud de extinción, aun interesando ambas partes una misma declaración, los efectos varían según a quien se otorgue preferencia en dicha solicitud. Efectivamente, si se otorgase preferencia al trabajador, la sentencia le reconocería que la indemnización legal, así como los salarios de tramitación se calcularían y devengarían hasta el momento mismo de la sentencia.

Efectivamente el propio TS ya en sentencias anteriores ha venido a concretar el alcance de la solicitud del trabajador, así STS 3963/2016 Sección: 1 de 19/07/2016 (Recurso: 338/2015 ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO) recapitula sobre la cuestión tratada y señala 'Del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, como el escrito de impugnación al recurso apunta, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión ( art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión ( arts. 286 LRJS)'. Es más, en STS núm. 1041/2016 de 05/12/2016 (Recurso: 3832/2015, Procedimiento: Auto de aclaración Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO) añade que 'En concordancia con ello, la STS 21 julio 2016 (rec. 879/2015) expone que debe acogerse esa interpretación favorable al abono de salarios de tramitación no sólo por los antecedentes históricos, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones. Ello implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral'. Recogiendo la citada doctrina, y por todas, la mas reciente STS, Sala 4ª, de 4-4-2018(Rcud 2935/2016).

En esencia, lo que tal sentencia establece es que del artículo 110.1.b) LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión ( art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión ( art. 286 LRJS).

En concordancia con ello, la STS 21 julio 2016 (rec. 879/2015) expone que debe acogerse esa interpretación favorable al abono de salarios de tramitación no sólo por los antecedentes históricos, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones. Ello implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral.

F) La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

En este estadio de la cuestión, queda por resolver sobre la posible preferencia que pueda tener la solicitud de extinción cuando es realizada simultáneamente en el acto del juicio por el FOGASA y por el trabajador

Con posterioridad a la STS de 5/03/2019 la propia Sala Cuarta ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicha concurrencia, y ha venido a otorgar preferencia a la solicitud del trabajador. Así ocurre con los siguientes pronunciamientos, cronológicamente producidos:

a) STS núm. 293/2019, de 04/04/2019 (ponente Salinas Molina, Fernando), en la que entiende que no concurre el presupuesto de contradicción, desestimando el recurso del FOGASA. (FJ. TERCERO.3)

b) STS núm. 294/2019, de 04/04/2019 (ponente Blasco Pellicer; Angel Antonio), en la que entiende que la doctrina correcta se encontraba en la sentencia recurrida, y destaca que 'De las antedichas circunstancias que cabe exigir, según la doctrina contenida en la sentencia referida, concurren todas excepto la que determina, para que el FOGASA pueda ejercitar la opción, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene. En efecto, en el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS. Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción.' (FJ. TERCERO.2 in fine)

c) STS 297/2019, de 09/04/2019 (ponente Ureste Garcia, Concepción Rosario), que igualmente rechaza la contradicción, aunque en el FJ SEGUNDO. 2, párrafo tercero señala 'Debemos precisar aquí que la remisión operada por la sentencia que ahora se impugna al apartado b) del 110.1 LRJS, y la expresa referencia a 'solicitud de la parte demandante', suscitó la duda de si efectivamente concurría en este supuesto el ejercicio de la opción por parte del trabajador -opción que hemos afirmado resulta preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA- ...'

G) La preferencia de la solicitud del FOGASA en caso de concurrencia

No obstante la precedente evolución, en ninguna de las sentencias destacadas se estimó la contradicción necesaria para entrar a resolver el recurso planteado. En cambio, si lo hizo la STS 303/2019, de 10/04/2019 (ponente Gullón Rodriguez, Jesús), que casa la sentencia recurrida, y en su FJ CUARTO, teniendo en cuenta la petición del FOGASA, y no constando que el trabajador hubiese solicitado la extinción ex. Art. 110.1.b) señala '-Los referidos requisitos concurren plenamente en el caso que resolvemos, en el que la empresa no compareció a juicio oral y, tal y como se expresa en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, los trabajadores de la empresa quedaron sin ocupación efectiva porque la empresa había cerrado, lo que determina que, habiendo comparecido el Fondo y ejercitada legítimamente la pretensión de anticipar la opción por la indemnización al amparo de lo previsto en el art 110.1 a) LRJS, los salarios hayan de limitarse en los términos previstos en el art. 56 ET, en el que se establece que 'La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo', lo que implica que debamos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Fondo, ..., para casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate planteado en suplicación en el punto debatido que se refiere a la responsabilidad del organismo recurrente, que no comprenderá los salarios que se extiendan desde la fecha del cese hasta la de notificación de sentencia, revocándose en consecuencia en este punto la sentencia de instancia.'

Llegado a este punto procede pronunciarse sobre la preferencia de la solicitud del FOGASA frente a la simultánea petición de extinción realizada por el trabajador.

En este momento, no obstante la reciente doctrina legal de la Sala IV, teniendo en cuenta que no se discute la posibilidad de que el FOGASA pueda instar la extinción en el acto del juicio, si concurren determinados presupuestos, debe entenderse que su petición es preferente a la del trabajador en el presente caso, aún concurriendo ambas solicitudes, por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, desde el punto de vista de la literalidad del precepto en cuestión.

El art. 110. 1 a), habla de 'la parte titular de la opción', y dicha parte en los presente autos únicamente lo era la empresa. El trabajador no ostenta la condición de representante legal o sindical que le permitiría ser titular, conforme al art. 110.2 LRJS, ni consta la existencia de acuerdo o norma convencional que le atribuya la opción.

Como se ha señalado, la opción empresarial participa de la naturaleza propia de las obligaciones alternativas, en cambio el trabajador carece de la facultad de elección, únicamente puede solicitar ('a solicitud' dispone el art. 110.1.b) LRJS) cuando 'constare no ser realizable la readmisión', por lo que no se puede acoger la afirmación antes reseñada contenida en el obiter dicta de la STS de 9/04/2019 cuando afirma 'opción que hemos afirmado resulta preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA'. Si el titular es el empresario, como ocurre en el presente caso, el trabajador carece de esa opción. El apartado b) podría tener encaje cuando comparecida la empresa titular de la opción guardase silencio, supuesto este que no se da en los presentes autos.

Desde el punto de vista de la literalidad el propio art. 110.1.b) señala que 'podrá acordarse', lo que no ocurriría si efectivamente ejerciese la opción del apartado a), que obliga al juez, ya que en ese caso 'se pronunciará' en la sentencia. Lo que ocurriría cuando efectúe su solicitud y la empresa hubiese optado por la readmisión, pero esta 'constare no ser realizable', supuesto este que no se da en los presentes autos.

Por tanto, la facultad reconocida al trabajador tiene un carácter subsidiario cuando el titular de la opción es el empresario.

Desde este mismo punto de vista, cierto es que el apartado a) no contiene referencia alguna al FOGASA, pero ya ha sido reconocida dicha posibilidad por la Jurisprudencia antes comentada.

b) En segundo lugar, la labor hermenéutica no puede quedar en esa literalidad. El C. Civil en el art. 3.1 establece que 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'

El FOGASA se configura en nuestro ordenamiento laboral ( art. 33 del ET) como garante de eventuales obligaciones empresariales frente al trabajador. Es una garantía legal, aunque subsidiaria; actúa con cargo a fondos públicos y en garantía de intereses públicos ( art. 23.1 LRJS), el propio preámbulo de la LRJS subraya como '... se destaca el papel del FOGASA en el proceso social, otorgándole los poderes procesales necesarios para llevar a cabo su función de tutela de intereses públicos, y se recaba su colaboración activa desde el primer momento...'.

Y si la resolución final del proceso va a provocar la actualización de esa garantía, reconocida que ha sido la facultad de poder solicitar la extinción, en cuanto actuaría en el ejercicio de una facultad propia, no puede ser privado de la misma teniendo que esperar a que se inicie un proceso de ejecución de la resolución dictada, en el que ya únicamente debería actualizar esa garantía (dentro de los límites legales).

No se puede incentivar la prolongación del procedimiento, ante el silencio de la empresa que no actúa su opción, y tampoco cuando el trabajador guarda silencio, en espera de que con dicha prolongación los parámetros para el cálculo de la indemnización y la cuantía de los salarios de tramitación aumenten hasta que se resuelva el incidente de no readmisión, lo que supondría incluso una actuación fraudulenta si ya se supiese que la empresa no puede materialmente readmitir por estar ya cerrada o sin actividad, conforme al art. 6.4 del C. Civil. La propia STS, Sala 4ª, de 22-10-2002, en su FJ SEPTIMO, resalta que su definición como parte procesal desborda lo que es la simple defensa de la posición de la empresa demandada, -o incluso la denuncia de una posible connivencia fraudulenta entre empresa y trabajadores encaminada a facilitar a estos el título que les permita dirigirse finalmente frente al Fogasa para reclamarle cantidades por deudas inexistentes o superiores a las realmente debida.'

Ese interés público debe afirmarse preponderante frente a la solicitud que pueda efectuar el propio trabajador, y la finalidad del art. 110. 1 no es otra que la de evitar trámites innecesarios, cuando concurren los presupuestos para que se pueda declarar la extinción de la relación laboral, por lo que el trabajador no titular de la opción únicamente puede solicitar la extinción si el empresario ha ejercido la facultad legal de opción y el FOGASA, como parte procesal, haciendo valer los derechos que le asisten, tampoco ha solicitado dicha extinción.

SEPTIMO.-Procede, como ha quedado expuesto en el razonamiento segundo, declarar que el despido del actor fue improcedente, y considerando la solicitud del FOGASA ejercida en el acto del juicio impide al trabajador no titular de la opción efectuar una nueva solicitud, declarar extinguida la relación laboral, codenando a la empresa al pago de 1.814,51 euros de indemnización, a razón de 47,13 euros desde 22 de noviembre de 2017 (antigüedad), hasta el 5 de enero de 2019 (fecha del despido), sin Salarios de tramitación.

OCTAVO.-Se ha declarado probado que la empresa demandada adeudaba al trabajador el importe de 238,92 euros, y ejerciendo acumulada la acción de cantidad por salarios debidos, procede estimar la demanda en dicho extremo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta (entre otras, STS. 9-2-90), debe condenarse a la empresa demandada a abonar al demandante el interés del 10% anual de las cantidades reclamadas, calculado desde la fecha de devengo de cada uno de los conceptos que integran la reclamación de la parte actora, y hasta la fecha de la presente Resolución. La cantidad global compuesta por la suma de principal e intereses, así calculados, devengará, desde el día siguiente al de la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.-Los pronunciamientos condenatorios de la presente sentencia se extenderán al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en los términos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

DÉCIMO.- Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima la demanda formulada por D. Abilio y, en su consecuencia, se declara improcedente su despido, extinguiendo la relación laboral que le unía con la empresa demandada OPERADOR DE TRANSPORTES EUROPEOS S.L., y condenando a ésta a que le abone en concepto de indemnización el importe de mil ochocientos catorce con cincuenta y un euros (1.814,51 euros). Así mismo se condena a la mencionada empresa al pago de doscientos treinta y ocho con noventa y dos euros (238,92 euros) con el interés por mora del 10 por 100, calculados en la forma que se indica en el razonamiento octavo.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0140-19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.