Sentencia SOCIAL Nº 241/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2645/2018 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº2645/18 -F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILM. SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
ILMO. SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a 22 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº241/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Marcial , Marino , Mateo , Paulina , Miguel y Moises contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO
DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 817/14 se presentó demanda por Marcial , Marino , Mateo , Paulina , Miguel y Moises sobre reclamación cantidad contra Coemac S.A. (Antigua Uralita S.A.) se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en el que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dº. Marino , Dº. Mateo , Dº. Miguel y Dº. Moises , Dº. Marcial y el difunto esposo de la Sra.

Zaira , Don Rosendo , (fallecido el pasado 03/09/13, según certificación del Registro Civil que se acompaña como documento número 1) tienen y tenía, la condición de trabajadores pasivos de !a empresas URALITA S.A., (actualmente COEMAC, S.A.), perteneciente al GRUPO URALITA, en aplicación de la Resolución de 16 de Enero de 2002, de la Dirección General de Trabajo por la que se dispone la inscripción el registro y publicación del f(B.O.E. de 29/01/2002). Siendo indefinida la aplicación temporal del mismo conforme a lo dispuesto en su artículo 2o. (Documento número 2 de los adjuntos a la demanda).



SEGUNDO.- Que en la anterior referida Resolución se estable concretamente en su artículo 5, relativo al complemento de Pensión por Invalidez que: 'El personal cuya fecha de ingreso sea anterior al 1 de enero de 1994 y que pase situación de incapacidad total para la profesión habitual o para todo trabajo, percibirá pensión de la compañía que complementará los beneficios que reglamentariamente correspondan por los organismos de la Seguridad Social, de forma que sus percepciones totales en la nueva situación alcancen los siguientes porcentajes referidos al salario base complemento personal consolidado, percepción consolidada y antigüedad.

Sus valores se especifican en los anexos I a VI Hasta 20 años de Servicio en la Compañía : 100% Más de 20 hasta 25 años de Servicio: 105% Más de 25 hasta 30 años de Servicio 110% Más de 30 hasta 35 años de Servicio 115%, Etc. ' Por lo que, en función de las respectivas antigüedades de los actores, demandada le ha venido compensando desde que cesaron en su relación con la Empresa y a partir de cuándo se les reconoció prestación por el I.N.S.S lo siguientes porcentajes sobre su salario habitual en la Empresa: -A Don Marino por sus 19 años de servicio el 100% -A Don Mateo , por sus 23 años de servicio el 105% -A Don Miguel , por sus 34 años de servicio el 115% -A Don Rosendo por sus 27 años de Servicio el 105% -A Don Moises , por sus 27 años de Servicio el 110% -A Don Marcial por sus 20 años de servicio el 100%.



TERCERO.- Que en aplicación de tal convenio, los actores han venido percibiendo de la entidad URALITA, S.A.

anualmente el referido complemento de su pensión por invalidez abonado en catorce mensualidades, y a través de distintas Entidades en cada (Allianz Seguros , y el Sr. Moises a través de Aviva Vida y pensiones).



CUARTO.- Desde el año 2013, la empresa URALITA S.A., (actualmente COEMAC, S.A.) cambió el criterio para el cómputo de las cantidades a las que aplicar el complemento de las pensiones de invalidez reconocidas a los actores, de forma que tienen en cuenta tanto el importe de la prestación de invalidez correspondiente a cada uno de ellos como la cantidad que les abona dicha empresa en concepto de recargo de prestaciones impuesto por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social tienen impuesto, resultando que tras dicha operación únicamente correspondía el abono del complemento establecido por el Acuerdo definitivo de 19/11/2001 al Sr. Marino , según documental obrante en autos que damos por reproducida.

Como consecuencia de lo anterior, Dº. Mateo , Dª. Paulina (viuda del Sr. Rosendo ), Dº. Miguel , dejaron de percibir el complemento de pensión de invalidez establecido en el Acuerdo de 19/11/2001 desde el año 2013 y Dº. Moises desde el año 2014.

En marzo de 2012, al Sr. Marcial se le reconoció por parte del INSS una revisión de grado pasando de IPT a IPA y por tanto un mayor importe de porcentaje que el que se tuvo en cuenta para el cálculo de su complemento, URALITA (actual COEMAC) compensó las cantidades anonadas de más como complemento en ese año 2002, con el importe que tendría que recibir en el año 2013, motivo por el que en el año 2013 no percibió cantidad alguna en concepto de complemento por invalidez, según se desprende de la carta aportada con la demanda como Documento Nº. 4'. Por parte de la empresa se ha dejado de abonar el complemento en cuestión durante el año 2014 y el 2015.



QUINTO.- Interpuesto por los actores las respectivas papeletas de conciliación celebrándose el acto el día 08/01/14 con el resultado de 'intentado sin efecto'. El día 11/08/14 se presentó demanda'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Marcial , Marino , Mateo , Paulina , Miguel y Moises , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores tienen la condición de personal pasivo de la demandada y en razón a ello y a lo dispuesto en el Acuerdo alcanzado el 19 de noviembre de 2001 entre la empresa y la representación de los trabajadores, aprobado por resolución de 16 de enero de 2002 de la Dirección General de Trabajo, sobre regulación de mejoras voluntarias de Seguridad Social, venían percibiendo el complemento a su pensión de invalidez establecido en el artículo 5 de dicho Acuerdo, el cual dispone que 'El personal cuya fecha de ingreso sea anterior al 1 de enero de 1994 y que pase a la situación de incapacidad total para la profesión habitual o para todo trabajo, percibirá pensión de la compañía que complementará los beneficios que reglamentariamente le correspondan por los organismos de la Seguridad Social, de forma que sus percepciones totales en la nueva situación alcancen los siguientes porcentajes referidos al salario base, complemento personal consolidado, percepción consolidada y antigüedad'. De esta forma se garantizaba al personal pasivo de la empresa el 100% de sus ingresos en activo o incluso mayor porcentaje en función de la antigüedad de cada trabajador (como es el caso de los actores) hasta un total garantizado (el cual se iba revalorizando a medida que las condiciones económicas cambiaban hasta alcanzar una cuantía fija a partir de que el beneficiario alcanzase la edad de 65 años y pasase a la situación de jubilación), siendo la diferencia entre este total garantizado y la pensión por invalidez percibida de la entidad gestora el importe del complemento de pensión por invalidez establecido en el citado artículo 5 y que han venido percibiendo los actores como mejora voluntaria. Así, los actores han venido percibiendo el complemento a la pensión de incapacidad permanente que tenían reconocida en el porcentaje que correspondía a su respectiva antigüedad. Desde 2013 la demandada modificó el criterio para la determinación de la cuantía del complemento, al calcularlo restando al total garantizado no sólo la pensión de invalidez reconocida a cada uno de los actores, como hasta entonces, sino también el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad que le fue impuesto a la empresa sobre aquellas pensiones y que hasta 2013 no había incluido en lo percibido en concepto de prestación de invalidez para calcular el importe de su complemento. Como consecuencia de este cambio de criterio de la empresa, los actores han dejado de percibir el complemento desde 2013, salvo Marino que dejó de percibirlo totalmente desde 2014 (percibiéndolo parcialmente, según su pretensión, en 2013; no obstante, como luego se verá en la revisión de hechos probados, en realidad todos los actores, salvo Moises , percibieron alguna cantidad en concepto de complemento en 2013) y excepto Marcial , cuya pensión de invalidez no estaba gravada con recargo alguno, a pesar de lo cual dejó de percibir el complemento desde 2014. Los actores interpusieron demanda reclamando que la compensación continuase siendo calculada exclusivamente sobre el importe de la pensión de invalidez, sin tener en cuenta el del recargo de la misma, solicitando el abono del complemento devengado desde 2013 (parcialmente en dicho año Marino y en su totalidad los demás actores) y desde 2014 Marcial (el cual ha interpuesto demanda individual que ha sido acumulada a la de los demás en el presente procedimiento). Dicha demanda ha sido desestimada y en contra de la sentencia desestimatoria se alzan en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por el cauce del apartado b), se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Respecto al hecho probado segundo interesa la modificación en cuanto a la antigüedad y porcentaje sobre su salario regulador que le corresponde como complemento de pensión por invalidez del actor Marino , para que se exprese que por sus 25 años de servicios le corresponde el 105%. Así resulta en efecto del documento obrante al folio 21 en el que fundamenta tal modificación, tratándose de la ficha de datos del citado actor, en la que consta una fecha de ingreso en la empresa de 9 de julio de 1973 y una fecha de cese de 18 de enero de 1999, de donde resulta una antigüedad de 25 años, a la que corresponde un porcentaje del 105% como complemento de pensión por invalidez.

Interesa que se añada un nuevo párrafo al hecho probado tercero para que se consigne la fecha desde la que cada uno de los actores viene percibiendo su pensión de invalidez y el correspondiente complemento de la misma, hecho tácitamente admitido por las partes. También interesa que se exprese que los actores, salvo Marcial , han venido percibiendo el recargo sobre sus prestaciones sin que nunca la empresa lo haya computado para el cálculo del complemento por pensión de invalidez que venía abonándoles. Del mismo modo se trata de un hecho admitido y que si bien sí puede resultar relevante para la resolución del litigio, no puede tener acceso a los hechos probados al pretenderse su redacción en forma de hecho negativo, lo que entraña una valoración predeterminante del fallo.

Respecto al hecho probado cuarto propone su modificación para que se exprese que los actores perciben el recargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa capitalización de la empresa de dicho importe ante la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que resulta una vez más irrelevante por tratarse de un hecho admitido que no afecta a la resolución del litigio. Asimismo interesa que se añada que la empresa, conforme a tales cálculos, unilateralmente ha suprimido, o ha continuado abonando parcialmente, en el caso de Marino , los importes correspondientes al complemento por pensiones de invalidez. Tampoco se accede pues lo único novedoso de la redacción que se propone es que la empresa unilateralmente ha suprimido total o parcialmente el pago del complemento, lo que una vez más entraña una valoración predeterminante del fallo que no debe tener acceso a los hechos probados.

Sí debe en cambio añadirse al final del hecho probado cuarto que el actor Marcial dejó de percibir el complemento desde el año 2014, hecho admitido pero que resulta relevante y que erróneamente se ha omitido en el hecho probado al no contemplarse en el mismo las circunstancias de dicho actor, el cual presentó su propia demanda, que fue acumulada a la del resto de los actores.

Se interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto, con el objeto de expresar las circunstancias del actor Marcial , que como antes se ha expresado ha sido omitido en gran medida en los hechos probados. Lo funda en los documentos obrantes a los folios 64, 66 y 118 de las actuaciones, en los que en efecto consta lo que pretende adicionarse, siendo relevante para la resolución del litigio respecto a este actor, si bien debe eliminarse de la redacción propuesta la expresión 'y sin que con su pensión por incapacidad haya superado', dado su carácter valorativo. Por tanto se admite la adición de un nuevo hecho probado sexto con el siguiente contenido: 'La empresa ha dejado de abonar el complemento de invalidez a don Marcial , a pesar de que este no percibe recargo por seguridad e higiene, siendo los importes garantizados por la empresa de 24.772,85 € en 2014 y de 24.847,17 invariable a partir de 2015, encontrándose cuantificados los importes anuales de su pensión por incapacidad, según el certificado emitido por el INSS obrante al folio 118 de las actuaciones'.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo con el objeto de que se recojan las cantidades reclamadas por los actores. Sin embargo el contenido económico de la pretensión ejercitada es ajeno a los hechos probados, en los que sólo deben constar los hechos naturales realmente acaecidos y no el beneficio económico que pueda resultar de ellos, lo que deberá ser examinado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la valoración jurídica que merezcan los hechos que se declaren probados y conforme a la cual se declaren las consecuencias jurídicas de ellos derivadas. No obstante, debe admitirse parcialmente la revisión propuesta pues constituyen hechos realmente acaecidos y relevantes para la resolución del litigio, la determinación del importe total garantizado por la empresa a percibir por los actores como consecuencia del complemento de su pensión de invalidez, el importe del complemento percibido de la empresa, así como el importe de sus pensiones certificadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuya diferencia cuantitativa durante los años reclamados de 2014 a 2017 resulta necesario conocer para cuantificar la deuda en el caso de que la misma fuese estimada. Se trata en definitiva de reproducir para el resto de actores lo ya consignado respecto a Marcial en el hecho probado sexto añadido a la sentencia y que resulta en efecto de los documentos que se invocan para ello, no debiendo reiterarse por tanto en este nuevo hecho probado séptimo lo ya expresado respecto a Marcial en el anterior hecho probado sexto.

Por consiguiente se añade un nuevo hecho probado séptimo en el que se hace constar que Marino tenía garantizado un total de 23.558,05 € (siendo esta la cantidad que consta en el folio 21 que se cita al respecto y no la que erróneamente se expresa en el recurso, tratándose de un mero error material que debe ser subsanado).

Dicho actor ha percibido de la entidad gestora de las prestaciones las expresadas en el folio 114 (el recurso menciona el folio 111, nuevo error material que se subsana) de los autos, cuya cuantía se tiene aquí por reproducida. Y lo percibido de la empresa en concepto de complemento es lo que consta en los folios 100 y 101 de los autos y que se tiene por reproducido.

Mateo tiene un total garantizado de 22.352,85 €, ha percibido de la entidad gestora de las prestaciones las cantidades expresadas en el folio 115 de los autos que se dan por reproducidas y ha percibido en concepto de complemento de la empresa 245,33 €.

Rosendo tiene un total garantizado de 20.772,78 €, falleciendo en septiembre de 2013 y siendo su viuda la actora Paulina .

Miguel tiene un total garantizado de 22.196,70 €, ha percibido de la entidad gestora de las prestaciones las cantidades expresadas en el folio 116 de los autos que se dan por reproducidas y ha percibido en concepto de complemento de la empresa 197,24 €.

Moises tiene un total garantizado de 19.339,92 € y ha percibido de la entidad gestora de las prestaciones las cantidades expresadas en el folio 117 de los autos que se dan por reproducidas.



TERCERO: En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 3, 1291 y 7.2 del Código Civil, 123 de la Ley General de la Seguridad Social y 24 y 9.3 de la Constitución. Alega en esencia lo improcedente de la actuación empresarial impugnada consistente en cambiar desde 2013 de criterio para la determinación del importe del complemento de las pensiones de invalidez de los actores, al detraer del importe total garantizado no sólo el importe de la pensión de invalidez sino también el recargo impuesto sobre las mismas, algo que no había hecho hasta entonces. Fundamenta la ilicitud de tal actuación en que es contraria a los actos propios realizados con anterioridad por la propia empresa, que no detraía del total garantizado el recargo no obstante ya vigente con anterioridad 2013, que supone un abuso de derecho por cuanto con esta actuación la empresa se está ahorrando el pago del recargo a los actores y porque la naturaleza de dicho recargo no es exclusivamente prestacional. En cuanto al actor Marcial , que no goza de recargo sobre su pensión de invalidez, reclama sin más el abono del complemento desde 2014, que la empresa ha dejado de abonarle, sin que la misma haya ofrecido justificación alguna al respecto.

En efecto la empresa sostiene que para el cálculo del complemento de la pensión de invalidez de los actores debe incluirse el recargo impuesto sobre dichas pensiones, como consecuencia de que el Tribunal Supremo ha cambiado, en su sentencia de 23 de marzo de 2015, la doctrina en materia de subrogación empresarial respecto a recargo de prestaciones, estableciendo que dicho recargo tiene naturaleza prestacional. Por consiguiente, ha de incluirse en el importe de la prestación a detraer del total garantizado, cuyo resultado es el complemento de la pensión de invalidez.

Ciertamente para la resolución del litigio resulta esencial determinar la naturaleza y finalidad del recargo sobre prestaciones por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Como antes se ha expresado, la empresa alega que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 define el recargo, de forma novedosa y alterando así su anterior doctrina al respecto, como de naturaleza estrictamente prestacional. Pero una atenta lectura de dicha sentencia muestra que el Tribunal Supremo sigue considerando que el recargo de prestaciones es de naturaleza mixta, es decir preventiva, sancionadora y resarcitoria, no obstante lo cual la referida sentencia destaca la prevalencia del aspecto prestacional del recargo en orden a salvar los obstáculos que la naturaleza del mismo suponía para la aplicación de la responsabilidad solidaria en casos de sucesión empresarial contemplada en el artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994. Por consiguiente la doctrina jurisprudencial que emana de dicha sentencia sólo es aplicable a ese supuesto específico y no cabe extrapolar sin más, para cualesquiera otros supuestos de recargo de prestaciones, la consideración de una naturaleza, no ya exclusivamente prestacional, que ni siquiera la citada sentencia sostiene, sino incluso preponderante. En efecto, la propia sentencia de 23 de marzo de 2015 comienza su razonamiento indicando (lo que se reitera en otras posteriores, como en la de 21 de junio de 2017) que 'Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS.

Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015- nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional'. Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala 'la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS. Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada'.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sigue manteniendo una naturaleza mixta del recargo, en una triple faceta preventiva, sancionadora y resarcitoria, coincidente con esa triple finalidad, sin perjuicio de que para determinados supuestos, como es el de la sucesión empresarial, resulte preponderante el aspecto prestacional del recargo. Por consiguiente, el recargo no puede identificarse sin más con la prestación sobre la que se impone, por lo que debe rechazarse la argumentación de la empresa de que el recargo impuesto debe integrarse en el concepto de prestación a deducir del total garantizado para determinar el importe del complemento de dicha prestación.

El propio Tribunal Supremo se ha encargado de afirmar la no aplicación del recargo a las mejoras voluntarias de seguridad social en su sentencia de 20 de marzo de 1997, cuya doctrina se mantiene vigente. Dice dicha sentencia que los recargos sobre las prestaciones causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando éstos se hayan producido por infracción de las normas de seguridad en el trabajo, ha de ser interpretado necesariamente en el sentido de que dicho recargo sólo se aplica y actúa sobre las prestaciones de tal clase que están establecidas por la Ley, es decir sobre las prestaciones que con carácter público, obligatorio e imperativo están estatuídas en el Sistema español de la Seguridad Social; sin que normalmente dicho recargo sea extensible a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. Es cierto que el art. 123-1 alude a 'todas las prestaciones que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional', pero esta expresión no supone que este precepto incluya en su ámbito a dichas mejoras voluntarias, sino que el mismo afecta a toda prestación establecida por la Ley para tales supuestos. Sin duda, las prestaciones de carácter público e imperativo que la ley reconoce como derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional son varias y diversas, pues entre ellas se incluyen tanto las correspondientes a la incapacidad temporal como las de invalidez permanente, cualesquiera que sea el grado de la misma que se aplique al accidentado, así como también las de muerte y supervivencia en cualquiera de sus modalidades; y es obvio que lo que quiere decir el art. comentado es que a todas ellas alcanza el recargo que en él se previene; pero esta norma no ordena en forma alguna la aplicación de este incremento porcentual a aquellas mejoras.

Las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras, además de los preceptos y las disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenio colectivo, contrato individual o decisión unilateral del empresario; y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora son los que se expresan y determinan en el convenio o acto que la crea o constituye. Por consiguiente, para saber cuales son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que la han establecido o instaurado. Poniendo ésto en relación con el problema que se debate en esta litis, se ha de declarar que, si en el acto o negocio generador de la mejora correspondiente no se dice nada sobre el recargo que aquí se discute, no es posible que éste se haga efectivo sobre ella; únicamente cuando en el acuerdo regulador de la misma se previene que le será de aplicación ese incremento, es cuando sí podrá ser éste tomado en consideración a estos efectos. Si no es así, repetimos, el tan mencionado gravamen debe ser excluido del radio de acción de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social. No puede olvidarse además que el recargo al que venimos aludiendo tiene también carácter sancionador, como han puesto de relieve diferentes sentencias de esta Sala.

El hecho de que las mejoras voluntarias de la Seguridad Social estén adornadas por los caracteres propios de las prestaciones y formen parte de la acción protectora de la misma, no significa, de ningún modo, que sobre ellas tenga que operar el tan repetido recargo; pues tales circunstancias y condiciones no desvirtúan ni dejan sin efecto las razones expresadas en los párrafos precedentes. El que dichas mejoras estén integradas en ese ámbito protector y ostenten los aludidos caracteres, no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Y así a las mejoras voluntarias no les alcanza la responsabilidad subsidiaria del INSS, que entra en juego en determinadas situaciones en relación a aquellas prestaciones, ni tampoco las normas sobre revalorización o incrementos de prestaciones que prescriben anualmente las Leyes de presupuestos generales del Estado y los decretos que las desarrollan. A lo que se ha de añadir que no son aplicables a dichas mejoras voluntarias buena parte de las disposiciones específicas que regulan las prestaciones propiamente dichas de la Seguridad Social, como son las que determinan el período de carencia exigible, el importe de la prestación y su base reguladora, la entidad gestora o colaboradora responsable de su pago, etc.; tampoco rige en cuanto a tales mejoras el principio de automaticidad de las prestaciones, ni consiguientemente puede entrar en juego, con respecto a ellas, la obligación de anticipo que caracteriza a este principio.

En conclusión, no cabe identificar recargo con prestación, por lo que no resulta procedente incluir aquél en ésta para calcular el importe del complemento sobre la pensión a abonar por la empresa.

A mayor abundamiento, de seguirse la tesis de la empresa se vería defraudada la finalidad del recargo, que como antes se ha expresado es también sancionadora, preventiva y resarcitoria, pues siendo previa la existencia de la obligación de la empresa de abonar la mejora voluntaria a la imposición del recargo, la actuación empresarial implicaría ahorrarse el pago del recargo, al compensar su importe con el de la mejora voluntaria, evitando así que el recargo impuesto dé cumplimiento a la finalidad que le es propia, quedando defraudada y pudiendo la empresa esperar en el futuro, inaceptablemente, que no obstante el recargo que se le imponga, no lo pagará pues en todo caso quedará compensado con la mejora voluntaria a la que está obligada, dando lugar a una indebida compensación de conceptos pues su naturaleza, como más arriba se ha visto, no es homogénea.

Procede por tanto estimar el recurso y condenar a la demandada a abonar las cantidades reclamadas, cuyo concreto importe reclamado no es discutido. No procede en cambio el abono de los intereses legales solicitados, referidos en la demanda al moratorio de las deudas salariales ex artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, no aplicable en el ámbito de la Seguridad Social. Ello sin perjuicio de los intereses que en su caso puedan devengarse con posterioridad a esta sentencia y que por no devengarse con anterioridad a la misma y no deben figurar en su fallo.

Tampoco procede la condena en costas interesada, que solo cabe cuando es vencida la recurrente, lo que no es el caso, según el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por los actores contra la sentencia dictada en los autos nº 817/14 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por Marcial , Marino , Mateo , Paulina , Miguel y Moises contra Coemac S.A., debemos revocar y revocamos dicha sentencia, condenando a la demandada a pagar a Marcial 15.131,09 €, a Marino 19.461,75 €, a Mateo 16.501,04 €, a Paulina 1.920,78 €, a Miguel 13.171,56 € y a Moises 14.785,72 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'depósitos y consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta capital, Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, recurso nº 2645/18. Tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX (año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.