Sentencia SOCIAL Nº 241/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2202/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2202/2021

NIG PV 01.02.4-20/001842

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0001842

SENTENCIA N.º: 241/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'ATUSA EMPRESARIAL, S.L.U.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 29 de Junio de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN ACCIDENTE LABORAL(AEL), y entablado por la - Mercantil ahora también recurrente-, 'ATUSA EMPRESARIAL, S.L.U.', frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.')y DON Matías , respectivamente, e s Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 7-08-2019, se acordó la imposición de un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Matías el 11-12-2018, con cargo a la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U.

2º.-)La Dirección Provincial del INSS de Álava, por medio de resolución de fecha 24-06-2020, estimó en parte la reclamación administrativa previa formulada por la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U., frente a la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 7-08-2019, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con relación al accidente de trabajo ocurrido el 11-12-2018 por D. Matías, con imposición de un recargo del 30% de las prestaciones derivadas del mismo.

3º.-)Por Resolución de la Delegación Territorial de Trabajo y de Seguridad Social de Álava, de fecha 6-11-2019, se declaró que la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U., es responsable de la comisión de una infracción grave en grado mínimo relativa al acta NUM000, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de 2.500 euros.

4º.-)Que, D. Matías sufrió un accidente de trabajo el pasado día 11-12-2018, a las 15 horas en la cesta de carga de vibrador de fusión. El accidente ocurrió del siguiente modo:

El trabajador D. Matías, Operario y Encargado del área de mantenimiento, acudió a realizar una intervención en la cesta de carga de vibrador de fusión. La cesta presentaba un problema de cierre de las puertas situadas en la base de esta. La apertura de estas puertas permite realizar la descarga de material de la cesta en el vibrador. Al estar las puertas medio abiertas, la cesta se queda elevada de la plataforma, colgada de la grúa.

Comoquiera que las guías no deslizaban bien y mantenían las puertas de descarga medio abiertas, se paró la cesta al volver con las puertas abiertas, encima de la plataforma de descarga habilitada para ello y se pulsó la parada de emergencia (seta) para evitar el movimiento inesperado de la cesta.

Al estar revisando visualmente las guías, el operario colocó la mano entre la base de la zona móvil de las guías que se mueve según la apertura o cierre de las puertas (no está la vagoneta completamente colgada al estar las puertas de descarga parcialmente abiertas). Por el propio peso de la vagoneta y al engrasarse la guía, la cesta cae hasta cerrar las puertas, atrapando la mano derecha del operario. (Cfr. Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, folios 69 y siguientes del expediente administrativo).

5º.-)Que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social elevó propuesta de imposición de un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del mismo accidente de trabajo ocurrido el 11-12-2018 por D. Matías, al considerar que existía relación de causalidad entre el accidente de trabajo y falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Según el Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, el informe de investigación del accidente concluye que: 'El concreto riesgo materializado no estaba evaluado, la operación se llevaba a cabo por primera vez, por extensión, no existía concreto procedimiento de trabajo al respecto, el trabajador no había sido formado ni informado acerca de los riesgos de la concreta tarea que realizó el trabajador, guiándose por su experiencia. En cualquier caso, la concreta tarea de mantenimiento fue acometida de forma tal que el trabajador resultó finalmente atrapado.(Cfr. folio 72 y 90 del expediente administrativo, con cita del Informe de Osalan 14-02-2019, folios 165-176).

6º.-)Que, según el Informe de Osalan 14-02-2019 (cfr. folios 165-176):

· ·De la formación/información recibida por el accidentado: la empresa y el accidentado indican que ha recibido información en prevención, incluido en su puesto de trabajo. Sin embargo, en relación a la operación que realizaba el accidentado no existe una formación/información concreta de los riesgos presentes ni tampoco de las medidas a adoptar para evitarlos.

· ·De la gestión de la prevención de riesgos laborales: como se ha indicado anteriormente, en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se había mencionado el riesgo de atrapamiento por o entre objetos. Sin embargo, el riesgo es genérico y no tienen en cuenta la tarea desarrollada ni el lugar donde se llevan a cabo, con lo que las medidas carecen de eficacia.

· ·Por otra parte, no existe un procedimiento para realizar la tarea que señale los riesgos existentes y las formas indebidas de llevar a cabo la tarea. Además, no hay una formación de la tarea concreta que se desarrollaba y las condiciones en las que tuvieron lugar.

· ·Se identifican como causas:

· La suciedad existente en el lugar de trabajo que pudo influir en el deslizamiento de la guía.

· Las características del lugar de trabajo y la ubicación de la cesta que dificultan trabajar en condiciones de seguridad.

· La inexistencia de procedimiento de trabajo que describa la tarea y tenga en cuenta los riesgos existentes y las medidas preventivas a adoptar, por lo que el método empleado para acometer la operación (que se realizaba por primera vez, respecto de la cual el trabajador no estaba, por tanto, informado), vino determinado por el operario, en base a su experiencia laboral en otro tipo de situaciones.

· Además, de la inexistencia de evaluación del concreto riesgo materializado.

· ·Se proponen por el Técnico de Osalan como medidas preventivas:

· La actualización de la evaluación, incorporando el riesgo que originó el accidente.

· La creación de una instrucción de trabajo escrita que contemple íntegramente la operación y las eventuales medidas preventivas.

· Formar e informar a los trabajadores acerca de la concreta instrucción.

· Adecuar el lugar de trabajo a las operaciones de mantenimiento que puedan ser necesarias.

· Velar por el cumplimiento por parte de los trabajadores de los procedimientos de trabajo.

· ·La empresa propone en su informe del accidente como medidas correctoras:

· Colocar Tramex a ambos lados de la apertura del foso del vibrador para favorecer el acceso a las intervenciones en la cesta.

· Estudiar la posibilidad de colocar un resguardo que impida el acceso a las guías.

· Realizar una instrucción de trabajo con norma de condiciones previas a la intervención por parte de mantenimiento en las cestas.

· Acto de contacto personal con operarios de mantenimiento para difusión de dicha norma.

· Colocar vallado con enclavamiento para eliminar riesgo de golpe con cestas en movimiento.

7º.-)Como consecuencia del accidente de trabajo, D. Matías, sufrió múltiples fracturas y afectación tendinosa de los dedos de su mano derecha, estando incurso en situación de incapacidad temporal desde el 11-12-2018 hasta el 2-07-2020, fecha en la que fue dado de alta médica. Posteriormente, con fecha 3-07-2020, D. Matías incurrió en una nueva baja médica, esta vez, por el diagnóstico de trastorno de ansiedad.

8º.-)Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 22-06-2020, se declaró a D. Matías, afecto de una incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una prestación económica a tanto alzado de 74.984,16 €, a cargo de Mutua Universal MUGENAT.

9º.-)Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 21-09-2020, se estimó en parte la reclamación administrativa formulada, declarándose a D. Matías afecto de una incapacidad permanente toral para la profesión habitual de 'Técnico de mantenimiento mecánico', derivada de accidente de trabajo y con el derecho a percibir una prestación económica mensual del 55% de la base reguladora de 3.062,27 €, a cargo de Mutua Universal MUGENAT.

10º.-)Constan aportadas a los autos las evaluaciones de riesgos laborales de la empresa ATUSA EMPREARIAL, S.A.U. y elaboradas por UNIPREALUD (Servicio de Prevención Ajeno), referidas a la sección de fundición por hornos de inducción eléctrica (cfr.folios 87-105) y a la sección de mantenimiento (cfr. folios 106 y siguientes).

11º.-)Constan aportados a los autos, los documentos relativos a la formación recibida por el trabajador, quien no recibió la formación relativa a 'Rotaflex, Andamios y Hormigoneras (cfr. interrogatorio de parte de D. Matías. En particular, consta la formación de: Espacios confinados (folio 150), entrega de documentación sobre normas de actuación en relación con el uso de diversa maquinaria y herramientas de trabajo (folio 151), Formación teórico-práctica de seguridad en manejo de grúas y polipastos (folio 152), Curso básico de PRL de 50 horas (folio 153), seguridad en alturas (folio 154), manejo de mecheros (folio 155), riesgos derivados del puesto de trabajo y medidas correctoras que se deben respetar ara evitar accidentes (folio 156), primeros auxilios (157), seguridad en manejo de carretillas (folio 158), prevención básica y manejo de extintores (folio 159), extinción de incendios (160), seguridad en manejo de plataforma (161), informe de formación de nueva incorporación de D. Matías de febrero de 2004 (folio 162), escaleras manuales (folio 163) y eliminar aire en máquina (folio 163)'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que, con desestimación de la demanda interpuesta por el Letrado D. Pedro Luis Elvira Martínez, en nombre y representación de ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Matías, a quienes absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda; asimismo, por razón de la acumulación de autos, DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Letrado D. Aitor Fernández de Betoño Cantal, en nombre y representación de la Central Sindical ELA y de D. Matías contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U. y, en consecuencia, debo revocar y revoco la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 24-06-2020 y, en su lugar, se acuerda la imposición de un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Matías el 11-12-2018, con cargo a la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U.'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, - Mercantil- 'ATUSA EMPRESARIAL, S.L.U.', que fue impugnado, - de un lado- y, - conjuntamente-, por los - codemandados-, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y - por otra parte-, por DON Matías, respectivamente.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 9 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 8 de Febrero de 2022; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de instancia ha dictado Sentencia que contiene los siguientes pronunciamientos:

.- la desestimación d ella demanda interpuesta por ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Matías, a quienes absuelve de los pedimentos contenidos en la demanda.

.- la estimación de la demanda acumulada, interpuesta por la Central Sindical ELA y D. Matías contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U. y, en consecuencia, ha revocado la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de 24 de junio de 2020 y, en su lugar, se acuerda la imposición de un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Matías el 11 de diciembre de 2018, con cargo a la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U. - en adelante, ATUSA -, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 164.1 LGSS. Argumenta, en tal sentido, la parte recurrente, en esencia, que se le ha impuesto sanción en grado mínimo por infracción grave; que la Sentencia recurrida señala carencia de medios de protección ni que no se hubieran observado medidas generales o particulares de seguridad y salud; que el trabajador había recibido formación adecuada - Curso Básico de PRL -y que era técnico de mantenimiento; que era la primera vez que ocurría el incidente en el que tuvo que intervenir el trabajador accidentado y que era una avería totalmente inusual; que ha de estarse a la jurisprudencia sobre los elementos que han de concurrir para imponer el recargo de prestaciones analizado; que las infracciones que señala la Sentencia de los artículos 14.2, 15, 17 y 18 LPRL son de preceptos genéricos; que el trabajador pudo haber puesto la mano en otro sitio; que había evaluaciones que recogían el riesgo de atrapamiento, sin que sea razonable exigir que se realicen evaluaciones de riesgo concretas de todas las posibles averías; que el recargo no puede imponerse tomando como base la infracción del incumplimiento del deber general de prevención y que la aplicación de normas genéricas supone exigir una responsabilidad objetiva; que, subsidiariamente, debería imponerse el recargo en su grado mínimo del 30%.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, según nos los proporciona la instancia en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: por Resolución del INSS de 7 de agosto de 2019 se impuso un recargo del 40% de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Matías el 11 de diciembre de 2018, con cargo a la empresa ATUSA; se estimó en parte la reclamación previa SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS de Álava, por medio de resolución de fecha 24-06-2020, estimó en parte la reclamación administrativa previa de ATUSA y se rebajó el recargo al 30%; por Resolución de la Delegación Territorial de Trabajo y de Seguridad Social de Álava, de 6 de noviembre de 2019 se declaró que la empresa ATUSA es responsable de la comisión de una infracción grave en grado mínimo relativa al acta NUM000, correspondiendo por dicha infracción la imposición de una multa de 2.500 euros; D. Matías sufrió un accidente de trabajo el 11 de diciembre de 2018, a las 15 horas, en la cesta de carga de vibrador de fusión, por el que estuvo en IT y ha sido declarado en IPT; el accidente ocurrió del siguiente modo: el trabajador, operario y encargado del área de mantenimiento, acudió a realizar una intervención en la cesta de carga de vibrador de fusión, cesta que presentaba un problema de cierre de las puertas situadas en la base de esta, puertas cuya apertura permite realizar la descarga de material de la cesta en el vibrador; al estar las puertas medio abiertas, la cesta se queda elevada de la plataforma, colgada de la grúa; comoquiera que las guías no deslizaban bien y mantenían las puertas de descarga medio abiertas, se paró la cesta al volver con las puertas abiertas, encima de la plataforma de descarga habilitada para ello y se pulsó la parada de emergencia (seta) para evitar el movimiento inesperado de la cesta; al estar revisando visualmente las guías, el operario colocó la mano entre la base de la zona móvil de las guías que se mueve según la apertura o cierre de las puertas (no está la vagoneta completamente colgada al estar las puertas de descarga parcialmente abiertas); por el propio peso de la vagoneta y al engrasarse la guía, la cesta cae hasta cerrar las puertas, atrapando la mano derecha del operario; según el Acta de la ITSS, el Informe de investigación del accidente concluye que: 'El concreto riesgo materializado no estaba evaluado, la operación se llevaba a cabo por primera vez, por extensión, no existía concreto procedimiento de trabajo al respecto, el trabajador no había sido formado ni informado acerca de los riesgos de la concreta tarea que realizó el trabajador, guiándose por su experiencia. En cualquier caso, la concreta tarea de mantenimiento fue acometida de forma tal que el trabajador resultó finalmente atrapado.'; según el Informe de OSALAN, el accidentado había recibido información en prevención, incluido en su puesto de trabajo, si bien no había formación/información concreta de los riesgos presentes ni tampoco de las medidas a adoptar para evitarlos. En relación a la concreta operación que realizaba el trabajador cuando se produjo el accidente; en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se había mencionado el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, pero como riesgo genérico, sin tenerse en cuenta las tareas desarrolladas ni el lugar donde se llevan a cabo, con lo que las medidas carecen de eficacia; no existe un procedimiento para realizar la tarea que señale los riesgos existentes y las formas indebidas de llevar a cabo la tarea; no hay una formación de la tarea concreta que se desarrollaba y las condiciones en las que tuvieron lugar; se identifican como causas: la suciedad existente en el lugar de trabajo que pudo influir en el deslizamiento de la guía, las características del lugar de trabajo y la ubicación de la cesta que dificultan trabajar en condiciones de seguridad, la inexistencia de procedimiento de trabajo que describa la tarea y tenga en cuenta los riesgos existentes y las medidas preventivas a adoptar, por lo que el método empleado para acometer la operación (que se realizaba por primera vez, respecto de la cual el trabajador no estaba, por tanto, informado), vino determinado por el operario, en base a su experiencia laboral en otro tipo de situaciones; por OSALAN se proponen las siguientes medidas preventivas: la actualización de la evaluación, incorporando el riesgo que originó el accidente, la creación de una instrucción de trabajo escrita que contemple íntegramente la operación y las eventuales medidas preventivas, formar e informar a los trabajadores acerca de la concreta instrucción, adecuar el lugar de trabajo a las operaciones de mantenimiento que puedan ser necesarias, velar por el cumplimiento por parte de los trabajadores de los procedimientos de trabajo; a su vez, la empresa propone en su informe del accidente varias medidas correctoras; están incorpordas a los autos las evaluaciones de riesgos laborales de la empresa ATUSA, elaboradas por un Servicio de Prevención Ajeno, referidas a la sección de fundición por hornos de inducción eléctrica y a la sección de mantenimiento, así como los documentos relativos a la formación recibida por el trabajador.

A.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECARGO DE PRESTACIONES.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: ' 1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5- 99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal ( TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que concurren los elementos esenciales para la imposición del recargo decidido por el INSS, sin perjuicio de que más adelante examinemos la cuantía que procede determinar.

En efecto, partimos de un hecho indiscutible, cual es el de que el trabajador ha sufrido un daño, consistente en lesiones derivadas de accidente de trabajo, por las que ha sido declarado en IPT.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta asimismo la información de que disponemos acerca del modo en que se produjo el accidente, todo ello tal como ha quedado plasmado en el relato de hechos probados y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida y tal como hemos recreado más arriba. De ello se desprende que el accidente se produjo en las siguientes circunstancias: no estaba evaluado el concreto riesgo materializado, que la concreta operación se se llevaba a cabo por primera vez y que no había concreto procedimiento de trabajo al respecto, así como que el trabajador no había sido formado ni informado acerca de los riesgos de esa concreta tarea ni de las medidas a adoptar para evitarlos, guiándose por su experiencia; que, si bien en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo se mencionaba el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, solo lo fue como riesgo genérico, sin tenerse en cuenta las tareas desarrolladas ni el lugar donde se llevan a cabo; que concurrían, además, otra serie de factores como la suciedad existente en el lugar de trabajo que pudo influir en el deslizamiento de la guía, las características del lugar de trabajo y la ubicación de la cesta que dificultan trabajar en condiciones de seguridad.

Pues bien, de tales hechos se desprende la concurrencia clara de un nexo causal entre el daño sufrido por el trabajador y los incumplimientos empresariales - cuando menos, la falta de Evaluación de todos los riesgos y, en concreto, del riesgo de atrapamiento en la concreta tarea de mantenimiento que desarrollaba D. Matías cuando sufrió el accidente.

No se trata, como de contrario alega la empresa recurrente, de la concurrencia de un incumplimiento del deber general de prevención - que también -, sino que, tal como se ha dicho más arriba, el empresario tiene ese muy amplio deber de seguridad respecto de quienes prestan servicios para él, y ha de analizar y evaluar todas las situaciones de posible riesgo, lo que no se ha hecho en este caso, como acabamos de expresar. Y se trata de un incumplimiento concreto de un concreto deber legalmente establecido, ya que así se establece en los siguientes preceptos, aplicados por la instancia, lo que es denunciado en el recurso:

.- Artículo 14.2 LPRL : ' En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley'.

Precepto que impone concretos deberes preventivos que han sido incumplidos en este caso, al no constar la completa evaluación de riesgos abarcando la concreta tarea de referencia.

.- Artículo 15 LPRL : ' Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a)Evitar los riesgos.

b)Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c)Combatir los riesgos en su origen.

d)Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e)Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f)Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g)Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h)Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i)Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2.El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3.El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.(...)'.

Precepto y concretas medidas igualmente infringidos en los términos anteriormente reseñados.

.- Artículo 18 LPRL : ' Información, consulta y participación de los trabajadores.

1.A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

a)Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b)Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

c)Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley. (...)'.

Lo que también se incumplió por la demandada, como se ha visto al reseñar la falta de formación e información de D. Matías en el concreto riesgo que se materializó en el accidente de referencia.

Por tanto, contra lo que sostiene la empresa en su recurso, concurren los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones en el caso analizado, ya que, como se ha resuelto por la Autoridad Laboral, la empresa cometió una infracción grave por razón del incumplimiento de la normativa de seguridad, en relación con la falta de evaluación del riesgo y de formación del trabajador accidentado, y que también concurre la necesaria relación de causalidad entre esta infracción por omisión de las medidas de seguridad y el accidente, puesto que, como razona la instancia, de haber mediado tales medidas - la evaluación de ese riesgo y la determinación de medios de evitación del mismo -, no se hubiera producido el accidente o sus efectos habrían sido menores.

De ahí que se desestime el recurso en cuanto a la pretensión de dejar sin efecto el recargo impuesto.

B.-SOBRE LA CUANTÍA DEL RECARGO DE PRESTACIONES.

El recurso de la empresa plantea, finalmente, con carácter subsidiario, la cuestión relativa a la cuantía del recargo impuesto, que la instancia ha elevado hasta el 40%, en tanto que el INSS lo había fijado en el 30%. Se argumenta en este sentido, como se ha dicho más arriba, que se ha impuesto sanción administrativa por infracción grave en su grado mínimo y que se trataba de una operación no habitual y que se producía por primera vez.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la IPA por enfermedad profesional declarada a D. Matías, ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 - RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue:

'(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(...)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras muchas, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 - Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente o enfermedad, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia, por las siguientes razones: existía un riesgo o probabilidad de atrapamiento en la operación que realizaba D. Matías al sufrir el accidente, riesgo que no había sido evaluado concretamente para tal operación, sino solo de manera genérica en todos los trabajos y que, por tanto, no se habían adoptado las medidas de prevención necesarias, así como la gravedad del resultado, habiendo el trabajador sido declarado afecto de IPT.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes, que somera pero ilustrativamente acabamos de referir, hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la definitiva desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de cada parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por' ATUSA EMPRESARIAL, S.A.U.', frente a la Sentencia de 29 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, en autos n.º 459/20, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de cada parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros - sin incluir IVA -.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2202-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2202-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.