Sentencia SOCIAL Nº 2410/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1744/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 1744/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2410/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la
Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social
número 3 de los de Huelva en sus autos nº 292/2015; ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos Don Jose Pedro presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 27 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: «Primero.-Don Jose Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, tiene como profesión habitual la de mecánico de motos, encuadrado en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Segundo.-La última cotización del trabajador se realizó en el mes de febrero de 2013, habiendo permanecido en alta en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos de la Seguridad Social entre el 1 de noviembre de 2010 y el 28 de febrero de 2013.

El informe de vida laboral del Sr. Jose Pedro obra unido a las actuaciones a los folios 92 a 95 de las actuaciones, a que hacemos aquí expresa remisión.

Tercero.-El Sr. Jose Pedro ha permanecido inscrito como demandante de empleo los períodos siguientes: -del 31-05-04 al 12-08-04 -del 16-03-06 al 20-03-06 -del 18-04-06 al 22-04-06 -del 10-07-08 al 16-10-09 -del 09-08-10 al 11-11-10 -del 19-02-13 al 28-05-13 -del 25-09-13 al 02-02-15 Cuarto.-Incoado expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 , se emitió informe médico de síntesis de fecha 28 de octubre de 2014 (folios 56 a 58, que reproducimos); con fecha 5 de noviembre de 2014 se emite por el EVI (folio 60) dictamen propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'cardiopatía isquémica crónica (debut con IAM no Q inferior), enfermedad multivaso revascularizada, sin datos de isquemia aguda actuales, FA paroxística recurrente revertida mediante ablación' y entendiéndolo limitado para 'esfuerzos muy importantes y muy prolongados en el tiempo'; el 6 de noviembre de 2014 la Dirección Provincial del INSS resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.1 del Decreto 2530/1970 .

Quinto.-El actor padece las dolencias que se consignan en el informe médico de síntesis de fecha 28 de octubre de 2014, que le impiden realizar tareas que requieran esfuerzos físicos o estrés, ambos en un rango medio alto, así como estar sometidos al frío o cambios bruscos de temperatura.

Clínicamente, por su patología cardíaca puede incluirse dentro de la clasificación funcional NYHA en el grado I, siendo su FEVI superior al 50%.

Sexto.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 308,65 euros.

Séptimo.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por el trabajador el 26 de diciembre de 2014, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de 5 de febrero de 2015.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 6 de marzo de 2015.»

TERCERO.- El Letrado del INSS recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la demanda del beneficiario reconoció a éste una incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de motos (RETA), derivada de enfermedad común, se alzan las entidades gestoras recurrentes articulando un primer motivo de revisión fáctica debidamente amparado en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , mediante el que con sustento en el informe médico de síntesis (folio 57), ecocardiograma de Asepeyo (folios 51 a 53) e informe médico forense del IML (folios 85 a 87), interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, proponiendo la siguiente redacción alternativa: «El actor padece las dolencias que se consignan en el Informe Médico de Síntesis de fecha 28 de octubre de 2014, que le limitan solo para esfuerzos muy importantes y muy prolongados en el tiempo.

Clínicamente, por su patología cardíaca puede incluirse dentro de la clasificación funcional NYHA en el grado I, siendo su FEVI superior al 60% en el año 2013 y al 65% en el año 2014, alcanzando igualmente en una prueba objetiva de Ergometría realizada en junio de 2014 un gasto energético de 10,2 mets.» No se accede a la revisión interesada, pues de las pruebas invocadas no se sigue de una manera directa, clara y sin necesidad de valoraciones o conjeturas el error de apreciación probatoria que se denuncia, sino que para ello se exigiría que la Sala efectuara una nueva valoración probatoria distinta de la soberanamente efectuada por la juzgadora de instancia, que ya ha tenido en cuenta y valorado aquellas pruebas habiendo otorgado mayor credibilidad y valor probatorio al informe médico forense del Instituto de Medicina Legal.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 124 , 125 , 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), el artículo 36 del Reglamento General de Afiliación (RGA) y de los artículos 28 y 29 del Decreto 2530/1970 . Se alega para ello, en síntesis, que se infringe por la sentencia de instancia tal normativa cuando considera asimilado al alta al actor pese a que permaneció 120 días sin renovar la demanda de empleo, lo que evidencia que no tenía animus laborandi, esto es, su apartamiento del mercado laboral.

Considera por ello que no reunía el requisito general de estar en alta o situación asimilada cuando sobrevino el hecho causante, por lo que carece de derecho a la prestación de incapacidad permanente que le ha sido reconocida en la instancia.

El art. 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social exige ciertamente, para causar derecho a las prestaciones, que el causante esté afiliado y en alta o situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante. La exigencia de alta es susceptible de producir situaciones de desprotección que se resuelven en la Ley, bien mediante el alta de pleno derecho para contingencias profesionales, bien mediante el artificio de reconocer determinadas situaciones como asimiladas al alta, en determinados supuestos y de forma no simétrica respecto a todas las prestaciones. Casuística que deriva precisamente de la función del artificio de evitar situaciones de injusta desprotección.

La situación de asimilada al alta procede únicamente en los supuestos normativamente previstos y sólo respecto a determinadas contingencias, no existiendo un catálogo cerrado. En lo que aquí importa, aparecen enumeradas en el art. 125 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (aplicable al caso), y art. 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero . En el apartado 1, número 1º de la última de las normas citadas aparece como situación asimilada al alta quienes aún cuando hubieran cesado en la prestación de servicios se encuentren en situación de desempleo total y subsidiado y la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

En el caso presente, y conforme al inalterado relato de hechos probados, el demandante causó baja en el RETA el 28 de febrero de 2013, permaneció inscrito como demandante de empleo desde el 19 de febrero de 2013 al 28 de mayo de 2013 en que causó baja por falta de renovación de la demanda de empleo, y volviendo luego a renovar ésta el 25 de septiembre de 2013 manteniendo esta situación hasta el 2 de febrero de 2015.

El hecho causante de la prestación que reclamaba y le fue concedida se sitúa en el 5 de noviembre de 2014, fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Es antigua y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 23 de febrero de 2017, Rcud.

2120/2015 , y las en ella citadas) que «con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección»; que «el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida», habiéndose interpretado «con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo, tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron», así como que «el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.» Siguiendo la doctrina jurisprudencial referida, las SSTS de 29 de junio de 2015 (Rcud. 2972/2014 ) y 20 de enero de 2003 ( 1290/2002 ), ésta última con cita de las de 29.05.1992 , 17.11.1992 y 01.04.1993 , refieren que «la situación de paro involuntario (...) supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo, puntualizando que la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente oficina de empleo.» Continúan razonando las dos primeras citadas que «por esa razón no es posible estimar la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo ni, por tanto, el carácter involuntario del paro.» En el caso de la STS de 20.01.2003 esa era «la verdadera situación del demandante quien, agotadas las prestaciones y subsidio por desempleo el 25 de agosto de 1987, cesó en la demanda de empleo durante unos seis años, hasta que en 1993 volvió a inscribirse en la oficina de empleo, habiendo proclamado la Sala que la situación de paro involuntario no se debe ceñir únicamente al momento del hecho causante de la prestación sino que, con carácter general, se ha de referir al período que sigue al agotamiento de las prestaciones y subsidio de desempleo».

Aplicando tal doctrina al caso ahora enjuiciado, la Sala considera que el demandante se encontraba en situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante, pues desde días antes de la baja en el RETA ya se había inscrito como demandante de empleo por cuenta ajena, situación de alta como demandante de trabajo que concurría además en la fecha del hecho causante y que había mantenido en total durante 495 días en un período de 615, con una sola interrupción por falta de renovación de la demanda que duró 120 días (cuatro meses), lo que supone algo menos del 20% del período que media entre la baja en el RETA y el hecho causante de la prestación. Interpretar que tal falta de renovación, en tales circunstancias, supone un definitivo apartamiento del mercado laboral y del ámbito de protección del Sistema de Seguridad Social, resulta excesivamente rigorista y causa una injustificada desprotección del beneficiario, haciendo su situación equivalente a la del recién incorporado al mercado laboral -como mero demandante de empleo- que carece de alta ni cotización y privándole de los efectos de su carrera de seguro anterior, lo que resulta desproporciionado.

Tal falta de renovación en la demanda de empleo es solamente un indicio de la falta de animus laborandi, que se ve en este caso desmentida por la continuidad posterior en la intención de buscar empleo, al renovar luego la demanda de empleo y mantenerla durante más de un año hasta la fecha del hecho causante. Razones por las que este motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- En el tercer y último motivo de recurso, también al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137.4 de la LGSS por entender que el beneficiario no es tributario del grado de Incapacidad Permanente Total concedido en la instancia. De igual manera se sostiene subsidiariamente que no sería aplicable el artículo 137.3 de la LGSS ni apreciable el grado de Incapacidad Permanente Parcial. Se alega para ello, en resumen, partiendo de la modificación fáctica al principio interesada y ya rechazada, que el demandante alcanzó en la ergometría un gasto energético de 10,2 mets, y tiene una fracción de eyección FEVI del 60% en 2013 y del 65% en 2014, por lo que considera que tiene un corazón sano y que puede realizar trabajos intensos con brazos, tronco y piernas, y acciones de reempuje o tracción, que son compatibles con su profesión. Añade que la parte actora no ha aportado profesiograma, desconociéndose cuáles sean las tareas esenciales de la profesión habitual; y que no se puede valorar de igual manera a un trabajador autónomo que a uno por cuenta ajena, pues aquél no está sometido al poder de dirección ni disciplinario, puede autorregular su horario y contratar a trabajadores por cuenta ajena que le descarguen de las tareas más duras.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-Bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 137.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, que exige poner siempre en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, es claro que en el presente caso el actor no se encuentra realmente capacitado para atender debidamente a ésta con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral. Conforme al inalterado relato fáctico, el actor padece una 'cardiopatía isquémica crónica (debut con IAM no Q inferior), enfermedad multivaso revascularizada, sin datos de isquemia aguda actuales, FA paroxística recurrente revertida mediante ablación'. En la fundamentación jurídica, con valor fáctico indudable, se añade que tiene colocados seis stents.

Y aunque conforme al informe forense, acogido por la sentencia de instancia, su FE sea superior a 50 y esté clasificado en grado I de la NYHA, debe compartirse el criterio del citado informe a tenor del cual sus padecimientos cardíacos le impiden realizar tareas que requieran esfuerzos físicos o estrés, ambos en un rango medio alto, así como estar sometidos al frío o cambios bruscos de temperatura. No cabe duda, a pesar de la inexistencia de profesiograma, de que un mecánico de motos requiere habitualmente la realización de esfuerzos físicos cuando menos de grado medio y en ocasiones incluso de intensos, que no son incluíbles en el régimen de vida de quien padece una enfermedad cardíaca crónica, con arritmias recurrentes, afectación de varias arterias coronarias, y siendo portador de hasta seis stents. Y es por ello que conviene a su situación la calificación de Incapacidad Permanente Total mantenida en la sentencia de instancia, que por ello no infringió sino debidamente aplicó la normativa invocada, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso. Sin costas, al ser las entidades gestoras de la Seguridad Social beneficiarias ex lege del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva recaída en autos 292/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos por Don Jose Pedro contra las recurrentes y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a las entidades gestoras que, si recurren, al preparar el recurso deberán presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que continúan el abono de la prestación declarada en la sentencia de instancia, y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 6 de septiembre de 2017