Sentencia SOCIAL Nº 2410/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicaciónnº 476/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000476/2022

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Nuria Navarro Ferrándiz

En Valencia, a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002410/2022

En el recurso de suplicación 000476/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 30/07/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000350/2021, seguidos sobre CONFLICTO COLECTIVO (Horas trabajadas en festivos), a instancia de D. Iván -EN CALIDAD DE DELEGADO SINDICAL DE LA SECCIÓN SINDICAL CONFEDERACIÓN GENERAL TRABAJO (CGT)-, asistido por el

letrado D. Faustino Grau Expósito, contra AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A. representada y asistida por el letrado D. Julián García Paya, y en los que es recurrente AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S A, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Navarro Ferrándiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la EXCEPCIÓN DE INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO formulada

por AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A. debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de Conflicto Colectivo promovida por Iván en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO (CGT) frente a AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A. DECLARANDO que las horas trabajadas en

festivos han de ser abonadas conforme al valor de la hora ordinaria incrementada en un 75% y así han de ser abonadas a los conductores-perceptores, debiéndose proceder al cómputo de las horas trabajadas en festivo como jornada extraordinaria de trabajo cuando excedan de la jornada anual ordinaria prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, Iván con NIF nº NUM000,

ostenta la condición de Delegado Sindical del sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO (CGT) en la empresa demandada AUTOMOVILES LA ALCOYANA. SEGUNDO.- En el artículo 1º del IV Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A., se recoge que rige, regula y actualiza las relaciones laborales, las condiciones de trabajo y la productividad entre la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA,

S.A. de Alicante y los trabajadores y trabajadoras cuyo centro de trabajo reside en Avd. Denia, 155 de Alicante y presten servicios en las concesiones o rutas relacionadas en el Anexo 6. En su artículo 2º, ámbito temporal, recoge el Convenio entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, si bien sus efectos se retrotraerán al día 1 de enero de 2019, salvo en los supuestos en que expresamente se establezca un inicio de vigencia distinto, y su duración será por periodo de tres años a contar desde esta última fecha, esto es, hasta el 31de diciembre de 2021. No consta que el IV Convenio haya sido depositado ni registrado, ni consta su publicación en el BOP. TERCERO.- El art artículo 52º: JORNADA ANUAL, establece: 'El total anual en cuanto a jornada será de 1739,36 horas, y el periodo de cómputo será de 1 Enero a 31 de Diciembre. Como compensación a los tiempos de descanso en jornada continuada, todos los trabajadores que no disfruten del tiempo correspondiente a dicho descanso percibirán la cantidad que aparece reflejada en las tablas salariales contenidas en el Anexo I por día trabajado'. El artículo 59º: FESTIVOS TRABAJADOS, establece: 'Por las particularidades del servicio que presta la Empresa, consistente en el transporte público de viajeros durante la totalidad de días del año, el trabajo en día festivo ostenta un carácter no excepcional y, por tanto, el tiempo de prestación de servicio en día festivo tiene la consideración de jornada ordinaria de trabajo a todos los efectos. El cuadrante anual reflejará el número mínimo de días festivos a disfrutar por cada trabajador, esto es 6 festivos, y el resto de días festivos tendrán la consideración de jornada ordinaria cuando se preste servicio en dicho día festivo. El trabajador tendrá la facultad de elegir cómo compensar los festivos trabajados, esto es, mediante retribución económica o mediante el disfrute de un día de descanso adicional. Esta opción será elegida junto a la solicitud de festivos que se realiza de forma previa a la confección del cuadro anual de servicios. - Compensación económica: cuando el trabajador opte por la compensación económica se le abonará el importe que aparece reflejado en las

TABLAS ANEXAS Nº 3 consistente en el valor de la hora o fracción de esta por el tiempo de prestación de servicios. - Disfrute de días descanso adicional: cuando el trabajador preste servicios un día festivo y opte por la compensación de este mediante un día de descanso, de manera adicional al día de descanso se le abonará el 'plus festivo compensado' cuyo importe se estipula en 50 euros. Los días procedentes de este concepto se designarán como festivos compensados, 4 de estos días aparecerán fijados en el cuadro anual y el resto se irán asignando conforme avance del año y en función del número exacto de festivos trabajados de cada conductor. Para la asignación de los días una vez que se hayan superado los 4 anteriormente citados el conductor podrá elegir siempre que no coincidan para un mismo día más de 3 solicitudes (Las solicitudes se atenderán por orden de recepción) y haya sido pedido como mínimo con 1 mes de antelación. En el caso de haber pasado 1 mes desde el Festivo Trabajado y no haberse solicitado su fecha de compensación la empresa podrá asignarlo junto a otro día de descanso, de vacaciones o en fin de semana. A final de año se hará un balance en el que se regularizará el número de festivos trabajados y el número de festivos compensados procediendo a su compensación o descuento en caso de ser necesario. La empresa se compromete a que la prestación del servicio sea equitativa entre todos los trabajadores de la plantilla a lo largo del año. Dicho compromiso alcanza además el evitar, mediante la rotación oportuna, que en dos años consecutivos a un mismo trabajador coincida trabajar los festivos: 25 de diciembre, 1 y 6 de enero, y garantizando además, que las fechas de disfrute sean alternativas'. El art 56º del convenio: HORAS EXTRAODINARIAS, establece: 'Las horas que tengan la consideración de extraordinarias, tendrán el valor económico que se especifica en las TABLAS ANEXAS Nº 3 a este Convenio. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración establecida en el art. 56, el cual prevé a su vez el modo de compensación de las mismas, salvo que el trabajador opte por su remuneración'. CUARTO.-En la tabla anexa 3 del convenio, que recoge las tablas de valores para trabajos extraordinarios y de nocturnidad vigentes para los años 2019, 2020 y 2021, fija el valor de la hora festivo trabajado y de la hora descanso trabajado para cada categoría y en base a la antigüedad del trabajador, desde SIN y con incremento que oscila entre el 5% y el 60% en función de la antigüedad del trabajador, concretándose en el año 2021, para el conductor- perceptor, SIN como valor de festivo trabajado 20,54 euros y el valor de la hora descanso trabajado 24,41 euros. QUINTO.- Para el cálculo de la jornada efectiva de trabajo, la empresa hace los siguientes cálculos: a los 365 días del año le resta los 14 festivos, 26 días de vacaciones y 104 de descanso, dando como resultado 221 días de trabajo efectivo, procediendo a dividir la jornada anual de 1739,36 horas entre los 221 días, lo que arroja una jornada diaria de 7,87 horas/día. En el anexo 4 de Convenio se recoge el cómputo de jornada mensual para los años 2019, 2020 y 2021, según detalle allí expuesto y que se da

por reproducido. SEXTO.- Por la parte actora se presentó escrito ante la Comisión paritaria del Convenio, a fin de cumplir lo dispuesto en el art 8 del convenio como solución al conflicto colectivo planteado por CGT, sin que conste pronunciamiento alguno de la Comisión paritaria. SÉPTIMO.-Se ha intentado la conciliación Previa telemática ante el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana en fecha 20 de abril de 2020, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A., habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Se interpone por la Dirección Letrada de la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A, recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante de fecha 30-7-2021por la que se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la empresa y estima la demanda de Conflicto Colectivo promovida por D. Iván en calidad de Delegado Sindical de la Sección Sindical de la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJO( CGT) frente a AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A , declarando que las horas trabajadas en festivos han de ser abonadas conforme al valor de la hora ordinaria incrementada en un 75% y así han de ser abonadas a los conductores- perceptores, debiéndose proceder al cómputo de las horas trabajadas en festivo como jornada extraordinaria de trabajo cuando excedan de la jornada anual ordinaria prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO. - 1. El recurso se articula a través de un primer motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193, alegándose infracción del art. 165 de la L.R.J.S, en relación con las sentencias que cita del TS y de la AN, proponiéndose como subsidiario al motivo tercero del recurso, que se formula al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, en el que se denuncia la infracción de los arts.163 y siguientes de la LRJS, por inaplicación indebida y la jurisprudencia que cita en dicho motivo.

Alega en el primero de los motivos que se debe declarar la nulidad de actuaciones porque el procedimiento adecuado no es el de conflicto colectivo, sino el de impugnación de Convenio Colectivo dado que el Convenio que se impugna es estatutario, tal y como razona en el motivo tercero. Ahora bien, dice, para el caso que la Sala considere que el Convenio es

estatutario y quisiera entrar en la cuestión de fondo convirtiendo el proceso de conflicto colectivo en impugnación de convenio, no se podría entrar en el fondo del asunto porque existiría falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que de conformidad con el art. 165 de la L.R.J.S, deberían estar presentes tanto el Ministerio Fiscal como todas las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del Convenio.

Estos dos motivos hay que ponerlos en relación, a su vez, con el segundo, en el que, al amparo del apartado b) la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, en relación con la afirmación de que el Convenio es Estatutario, y la adición de un hecho probado segundo bis, que solicita en el escrito de ampliación del recurso presentado el día 19-11-21, aportando para ello, tanto en el recurso como en el citado escrito, documentos nuevos al amparo del art. 233.1 de la LRJS.

2. Para la resolución tanto del primer motivo como del tercero, es necesario determinar la naturaleza estatutaria o extraestatutaria del Convenio, y dado que en el hecho probado segundo de la sentencia se dice que 'No consta que el IV Convenio haya sido depositado ni registrado, ni consta su publicación en el BOP', razonando por ello la juzgadora que el convenio es extraestatutario y ,en consecuencia, el procedimiento adecuado es el de Conflicto Colectivo y dado que se pretende la modificación de dicho hecho, pasamos en primer lugar al examen de la revisión fáctica solicitada.

-El texto que se propone para el hecho segundo de la sentencia es el siguiente, destacado en subrayado lo adicionado y tachado lo que se pretende suprimir:

'SEGUNDO. -El IV Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A, ha sido suscrito entre los Representantes Legales de los Trabajadores y los Representantes de la Empresa. El Sindicato demandante cuenta con cuatro miembros en el Comité de Empresa de los 9 que integran el citado Comité, al ser una empresa de más de 100 trabajadores.

En el artículo 1º del IV Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A., se recoge que rige, regula y actualiza las relaciones laborales, las condiciones de trabajo y la productividad entre la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA,

S.A. de Alicante y los trabajadores y trabajadoras cuyo centro de trabajo reside en Avd. Denia, 155 de Alicante y presten servicios en las concesiones o rutas relacionadas en el Anexo 6.

En su artículo 2º, ámbito temporal, recoge el Convenio entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante, si bien sus efectos se retrotraerán al día 1 de enero de 2019, salvo en los supuestos en que expresamente se establezca un inicio de vigencia distinto, y su duración será por periodo de tres años a contar desde esta última fecha, esto es, hasta el 31de diciembre de 2021.

El convenio colectivo ha sido depositado y registrado ante la Dirección Territorial de Economía, Sostenible, Sectors Productius, Comerc y Treball de Alicante, y está pendiente de subsanación para su posterior publicación en el BOP. Y en concreto, la Empresa ha recibido notificación de fecha 8 de noviembre de 2021 por la cual se requiere a la Empresa para que en el plazo de 10 días subsane las siguientes deficiencias:

-Aportarse el texto del convenio subsanado en formato Word sin firmas para su envío al BOP y posterior publicación.

-Habrán de identificarse las firmas con los componentes de la comisión negociadora para la subsanación, pues no coinciden el número de firmas con los asistentes.

El citado requerimiento ha sido atendido por la Empresa en fecha 9 de noviembre de 2021, para el trámite de inscripción y publicación del Convenio Colectivo, ante el registro de Autoritat Laboral Provincial de Alicante, con número de registro 003579'. No consta que el IV Convenio haya sido depositado ni registrado, ni consta su publicación en el BOP.''

-Y el hecho probado que pretende adicionar como Segundo bis, es el siguiente:

'El IV Convenio Colectivo de Automóviles La Alcoyana ha sido publicado en fecha 18 de noviembre de 2021 en el Boletín Oficial de la provincia de Alicante'

El primer párrafo del hecho probado segundo que se pretende adicionar, en cuanto al hecho de que el Convenio ha sido suscrito entre los Representantes Legales de los Trabajadores y los Representantes de la Empresa, lo funda en el propio texto convencional. El resto del párrafo, en cuanto al número de trabajadores, en los doc. 8 y 9 de la empresa, donde aparecen el número de conductores y en la propia demanda donde se dice que la empresa tiene 147 trabajadores. En cuanto al número de representantes del Comité, lo basa en que se dice en la demanda que el sindicato accionante cuenta con 4 representantes, por lo que al tener la empresa más de 100 trabajadores, tiene 9 representantes, existiendo una mayoría de 5 que no pertenecen al sindicato accionante.

El resto de adiciones del HP2, resultan de los documentos acompañados al recurso consistentes en el requerimiento emitido por el Cap de Servei Territorial de Treball, Economía Social y Emprenedoria dÁlacant, de fecha 8-11-21 , para subsanación de defectos del IV Convenio Colectivo de empresa presentado par su inscripción y publicación

y justificante de presentación de enmienda para la subsanación; así como, con el escrito de fecha 19-11-2021, consistente en el citado Convenio Colectivo, ya publicado en el BOP de 18-11-21.

-El art.233.1 de L.R.JS dispone que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

- Por otra parte, hay que tener en cuenta que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 14 de febrero de 2014(rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos :

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'

-Pues bien, en el presente caso, los documentos aportados al amparo del art.233.1 de la LRJS cumplen los criterios establecidos en el mismo para su admisión por la Sala, y de ellos resultan los hechos que se pretenden introducir a su amparo. El cuanto al número de trabajadores y composición del Comité de Empresa resultan de los documentos indicados,

así como del aportado por la empresa con el recurso en el que consta la composición del Comité de Empresa no impugnado de contrario, por lo que procede la admisión de las adiciones a los hechos probados propuestas por la empresa.

TERCERO. - Sentado lo anterior, el IV Convenio Colectivo de la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A, suscrito entre la representación de la empresa y de los trabajadores y publicado en el BOP de 18-11-2021, es en la actualidad estatutario y tiene eficacia general, esto es, se extiende a todos los trabajadores afectados por su ámbito de aplicación.

Ahora bien, en el momento de la presentación de la demanda aún no se había publicado el citado Convenio, por lo que, la única vía procesal adecuada era la modalidad de conflicto colectivo, de conformidad con la sentencia del TS de fecha 24-6- 2019 (rec 10/2018) reproducida en la sentencia recurrida, que concluye que tras la entrada en vigor de la nueva LRJS, la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos prevista en el art. 163 y ss de la LRJS está ya reservada exclusivamente a la impugnación de los convenios colectivos de eficacia general y de los laudos sustitutivos de éstos.

En consecuencia, la conclusión de la sentencia de instancia de que no era aplicable el procedimiento de impugnación de convenio colectivo del art. 163 de la LRJS, porque el impugnado era extraestatutario, fue acertada en el momento de su dictado, el 30-7-2021, y por ello debemos confirmar el pronunciamiento que desestima la excepción de inadecuación de procedimiento y entrar el fondo del asunto, cuya eficacia queda limitada al convenio extraestatutario.

Quedan resueltos los motivos primero y tercero del recurso, en sentido desestimatorio y, en parte el segundo motivo, que se ha estimado en el sentido expuesto.

CUARTO. - Continuando con las modificaciones de hecho propuestas en el segundo de los motivos del recurso, se propone un nuevo hecho probado tercero bis, con el siguiente texto:

'El artículo 53 del convenio establece:

'El cómputo de jornada del personal de movimiento será mensual. Una vez conocido el calendario laboral vigente, se establecerá una tabla en la que se especifiquen las horas/mes a realizar, la cual se adjunta como ANEXO a este Convenio. La jornada máxima diaria no podrá exceder de 9 horas durante la vigencia del Convenio y la mínima no podrá ser inferior a 6 horas 45 minutos. No obstante, el tiempo efectivo de trabajo que supere las 8 horas y 30

minutos, tendrá la consideración de horas extraordinarias, pudiendo ser abonadas o compensadas conforme a lo establecido en este artículo para las horas positivas (...).

El artículo 57 del convenio establece

'Los descansos fijos se establecerán de lunes a viernes (de forma excepcional podrán desplazarse a sábado o domingo si en el reparto no es posible otro día) siguiendo el desarrollo de los cuadros de servicio y a estos habrá que añadir los descansos mínimos adicionales hasta el total de 104 descansos en 12 meses, que incluyen los descansos disfrutados en periodo vacacional. (...)'.

La adición propuesta se basa en el Convenio Colectivo aportado, y no se admite pues no es necesario reproducir en los hechos probados las normas jurídicas ni los convenios colectivos que, desde luego, pueden ser examinados por los Tribunales sin su inclusión en el relato fáctico de la sentencia.

-Por último, se propone la modificación del hecho probado quinto, para que quede con el siguiente tenor literal (en subrayado lo adicionado):

'Para el cálculo de la jornada efectiva de trabajo, la empresa hace los siguientes cálculos: a los 365 días del año le resta los 14 festivos, 26 días de vacaciones y 104 de descanso, dando como resultado 221 días de trabajo efectivo, procediendo a dividir la jornada anual de 1739,36 horas entre los 221 días, lo que arroja una jornada diaria de 7,87 horas/día.

En el anexo 4 de Convenio se recoge el cómputo de jornada mensual para los años 2019, 2020 y 2021, según detalle allí expuesto y que se da por reproducido.

En ese cómputo mensual de horas se han excluido los 14 días festivos que se incorporan a días de descanso en el calendario laboral. Si el trabajador elije prestar servicios eso días se conceden las opciones de compensación que aparecen en el artículo 59 del Convenio Colectivo, pero como adicional al disfrute del descanso compensatorio.'

Funda dicha adición en los docs. 5 y 7 de su ramo de prueba, consistentes en dos certificados aportados y ratificados en juicio por D. Rodolfo, delegado de la empresa demandada, en donde se establecen los días y horas teóricas de trabajo, descontando los días de descanso y los 14 días festivos, tanto para 2019 como para 2020, adición que no se admite dado que eso mismo ya lo dice en el anterior párrafo el hecho probado quinto. Y en cuanto a la frase 'Si el trabajador elije prestar servicios eso días se conceden las opciones de compensación que aparecen en el artículo 59 del Convenio

Colectivo, pero como adicional al disfrute del descanso compensatorio., tampoco se admite porque no resulta de forma directa y sin necesidad de interpretación de los citados documentos, siendo la prueba testifical inhábil a los efectos revisorios en el recurso de suplicación a tenor del apartado b) del art. 193 LRJS.

QUINTO. - 1- Como cuarto motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, se denuncia la infracción de los artículos del convenio colectivo impugnado: 52, 53, 57, 59, 61, artículos 34 y 37.2 del Estatuto de los trabajadores, e infracción por inaplicación indebida del artículo 47 del real decreto 2001/1983, así como de la jurisprudencia del TS que se menciona.

El Real Decreto 2001/1983 sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, dedica su Título V al 'Descanso semanal y fiestas', siendo su artículo 47 del siguiente tenor: ' Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio'.

Y, el art. 59 del Convenio Colectivo dispone que 'El cuadrante anual reflejará el número mínimo de días festivos a disfrutar por cada trabajador, esto es 6 festivos, y el resto de los días festivos tendrán la consideración de jornada ordinaria cuando se preste servicio en dicho día festivo.

El trabajador tendrá la facultad de elegir cómo compensar los festivos trabajados, esto es, mediante retribución económica o mediante el disfrute de un día de descanso adicional.

Esta opción será elegida junto a la solicitud de festivos que se realiza de forma previa a la confección del cuadro anual de servicios.

- Compensación económica: cuando el trabajador opte por la compensación económica se le abonará el importe que aparece reflejado en las TABLAS ANEXAS Nº 3 consistente en el valor de la hora o fracción de esta por el tiempo de prestación de servicios.

- Disfrute de días descanso adicional: cuando el trabajador preste servicios un día festivo y opte por la compensación de este mediante un día de descanso, de manera adicional al día de descanso se le abonará el 'plus festivo compensado' cuyo importe se estipula en 50 euros.

Los días procedentes de este concepto se designarán como festivos compensados, 4 de estos días aparecerán fijados en el cuadro anual y el resto se irán asignando conforme avance del año y en función del número exacto de festivos trabajados de cada conductor.

Para la asignación de los días una vez que se hayan superado los 4 anteriormente citados el conductor podrá elegir siempre que no coincidan para un mismo día más de 3 solicitudes (Las solicitudes se atenderán por orden de recepción) y haya sido pedido como mínimo con 1 mes de antelación.

En el caso de haber pasado 1 mes desde el Festivo Trabajado y no haberse solicitado su fecha de compensación la empresa podrá asignarlo junto a otro día de descanso, de vacaciones o en fin de semana. A final de año se hará un balance en el que se regularizará el número de festivos trabajados y el número de festivos compensados procediendo a su compensación o descuento en caso de ser necesario.

La empresa se compromete a que la prestación del servicio sea equitativa entre todos los trabajadores de la plantilla a lo largo del año. Dicho compromiso alcanza además el evitar, mediante la rotación oportuna, que en dos años consecutivos a un mismo trabajador coincida trabajar los festivos: 25 de diciembre, 1 y 6 de enero, y garantizando, además, que las fechas de disfrute sean alternativas'.

Alega la recurrente que los festivos se encuentran incluidos dentro de la jornada ordinaria de trabajo pues a los 365 días del año descuenta, 14 días festivos (previstos en el art.37.2 del ET), 26 días de vacaciones (previstos en el art. 61 del Convenio) y 104 días de descanso (previstos en el art. 57 del Convenio), resultando 221 días que son todos de trabajo. Ello quiere decir que existen 14 días al año de descanso, por lo que ya de entrada se está compensando con descanso cualquier día festivo en que un trabajador preste servicios, por lo que, como reconoce el art. 47 del RD2001/1983, se está optando de inicio por la compensación de esos días, que no han quedado incluidos en los días laborables. En consecuencia, si se trabajan festivos- además de estar ya compensados con descanso al haberse deducido los 14 festivos de los 365 días deal año-, a tenor del art. 59 del Convenio se compensan de nuevo con descanso o se disfrutan, a elección del trabajador , y si pide compensación económica el trabajador aumenta voluntariamente su jornada ordinaria y se abona con el importe pactado en el Convenio, no pudiendo considerarse como horas extras la prestación de servicios en festivos. En definitiva, concluye, el art. 47 del RD solo se aplica cuando se ha prestado servicios en festivos no compensados, lo que no es el caso.

Continúa diciendo que, en caso de que los trabajadores opten porque se les retribuya el festivo trabajado, ello implica que el trabajador va a trabajar más de 221 días laborables y por tanto va a realizar más de 1739Â36 horas, jornada anual prevista en el Convenio, pero

en todo caso será jornada ordinaria porque el art.52 no dice 'jornada máxima anual' sino 'jornada ordinaria' y el art. 56 del Convenio que regula las horas extraordinarias , dice que serán las que superen las horas que dispone el art. 56; que claramente es una errata y se refiere al art.56 del anterior Convenio, que sería el art.53 del actual, que establece que: 'El cómputo de jornada del personal de movimiento será mensual. Una vez conocido el calendario laboral vigente, se establecerá una tabla en la que se especifiquen las horas/mes a realizar, la cual se adjunta como ANEXO a este Convenio. La jornada máxima diaria no podrá exceder de 9 horas durante la vigencia del Convenio y la mínima no podrá ser inferior a 6 horas 45 minutos. No obstante, el tiempo efectivo de trabajo que supere las 8 horas y 30 minutos, tendrá la consideración de horas extraordinarias, pudiendo ser abonadas o compensadas conforme a lo establecido en este artículo para las horas positivas (...).

Entonces, dice, las horas que excedan de la jornada anual prevista en el Convenio, en este caso, 1739'36 pero que no excedan de la jornada máxima anual prevista en el Estatuto de los Trabajadores, de 1.826Â27 horas, se deben considerar como horas complementarias para el caso de que el propio convenio prevea la posibilidad de superar dicha jornada, como sucede en el art. 59 del Convenio (citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 5-7-2007( rec 1870/06), 20-2- 2007(rec 3657/05) y de 18-9-16 (rec 659/2005)).

2.- Respecto de esto último, cierto que el art. 56 del Convenio extraestatutario aportado como doc. 1 de la demanda, objeto del presente procedimiento, contiene un error pues el art. 56 del mismo dispone literalmente que '' Las horas que tengan la consideración de extraordinarias, tendrán el valor económico que se especifica en las Tablas Anexas nº 3 a este Convenio. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración establecida en el art. 56, el cual prevé a su vez el modo de compensación de las mismas, salvo que el trabajador opte por su remuneración'. Es evidente la existencia de una errata, pues el art. 56 se remite al 'art.56', pero lo que no está claro es que la voluntad de las partes fuera la de referirse al art. 56 del anterior convenio colectivo, de 2018( doc. 2 de la parte actora), dado que en el Convenio colectivo actual ya publicado en el BOP de 18-11-21, aportado por la demandada, el artículo 56, regulador de las horas extras, lo que dice es que : 'Las horas que tengan la consideración de extraordinarias , tendrán el valor económico que se especifica en las Tablas Anexas nº 3 a este Convenio. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración establecida en el art. 52 , el cual prevé a su vez el modo de compensación de las mismas , salvo que el trabajador opte por su remuneración', y el art. 52 del IV Convenio , tanto el extraestatutario como el ya publicado, lo que dices es que: 'El total anual en cuanto a jornada será de 1.739Â36 horas y el periodo de cómputo será de

1 Enero a 31 Diciembre. Como compensación a los tiempos de descanso en jornada

continuada, todos los trabajadores que no disfruten del tiempo correspondiente a dicho descanso percibirán la cantidad que aparece reflejada en las tablas salariales contenidas en el Anexo I por días trabajado'; con lo que, lo que se viene a decir en el art. 56 es que serán extraordinarias las que excedan de la jornada anual del Convenio.

Sentado lo anterior, en cuanto a la primera pretensión de la demanda, consistente en que las horas trabajadas en festivos han de ser abonadas conforme al valor de la hora ordinaria incrementada en un 75% y así han de ser abonadas a los conductores- perceptores, no cabe sino confirmar el pronunciamiento estimatorio de la sentencia de instancia, fundado en la sentencia del TS de fecha 18-12-2020 (rec 62/2010) de la que cabe resaltar lo siguiente: ' La existencia de días de descanso adicionales a los de cada semana posee un diverso fundamento al de las vacaciones pues además de permitir la reposición de energías y de proporcionar tiempo de ocio, persigue la celebración o conmemoración de ciertas fechas por algún motivo relevantes. 'Aun cuando con las fiestas laborales a que se refiere el mencionado artículo se pretenda resaltar hechos de especial relevancia o trascendencia en el orden cívico o religioso, no cabe duda de que su regulación incide en el contenido de la relación laboral. En efecto, las normas relativas a las fiestas laborales, al concretar el derecho al descanso y las consecuencias que del mismo se derivan, afectan a los elementos esenciales del contrato de trabajo: La prestación de servicios y la contraprestación económica' ( STC 7/1985 de 25 enero). Se trata de que quienes trabajan puedan celebrar con el resto de la sociedad determinadas solemnidades o acontecimientos de marcado carácter religioso, civil o laico ( STS de 13 marzo 2001, rcud. 3163/2000).

El sentido de los festivos no puede desnaturalizarse, por tanto, hasta el extremo de que cuando en una empresa se desarrolle actividad durante los mismos ya no sea preciso adoptar medida compensatoria alguna. Sea un descanso alternativo (razonablemente próximo al feriado de referencia), sea su remuneración en concepto de hora extraordinaria, una contraprestación debe existir.

El trabajo en festivos constituye una prestación de servicios 'excepcional' en el diseño prototípico de la jornada máxima legal y es en ese sentido como deben interpretarse las manifestaciones de nuestras sentencias. A su vez, el artículo 47 del RD 2001/1983 se ha previsto para los supuestos excepcionales en los que no se hubiera podido disfrutar el día de fiesta, o sea, para los casos de quienes, por haber trabajado toda la semana de manera excepcional, no han podido gozar de su descanso semanal. Por ello no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece (compensación de las horas trabajadas al menos con un 75% de recargo respecto de las ordinarias); de otro modo se estaría contraviniendo una regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad.

(...)

Que una empresa desarrolle habitualmente su actividad durante los días que aparecen como festivos en el calendario laboral aprobado por Gobierno y Comunidad Autónoma en modo alguno significa que su plantilla carezca de todo derecho como consecuencia de ello. El carácter 'no recuperable' que respecto de ellos predica el artículo

37.2 ET significa que cuando no pueden disfrutarse habrá de concederse un descanso compensatorio o abonarse el importe de las horas trabajadas como si fueran extraordinarias.

La compensación por trabajar en festivo puede hacerse de dos formas diferentes: o bien dando un tiempo de descanso compensatorio o, de no hacerlo así, abonando además del salario ordinario, el salario propio de las horas trabajadas con un incremento adicional. En este supuesto el precepto reglamentario establece una retribución mínima (la ordinaria con el incremento del 75 por cien) que debe pagarse 'salvo descanso compensatorio'.

El recurso que ahora resolvemos parte de un malentendido. Consiste en interpretar que el artículo 47 del RD 2001/1983 está prescribiendo una mayor retribución para los casos en que ha de trabajarse de manera excepcional en festivo (o días de descanso semanal). Sin embargo, la norma se refiere a que 'excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente'. Por lo tanto, que las empresas de Contact Center desarrollen habitualmente su actividad durante todos los días del año no las deja fuera del campo aplicativo del precepto. Cada una de las personas que en ellas prestan su actividad esos días deberán disfrutar de 'descanso compensatorio' (es decir, de otro día que supla al festivo) o percibir el importe de las horas trabajadas con el incremento mínimo del 75% sobre el valor de la ordinaria. '

Como concluye la sentencia recurrida, en aplicación de la doctrina expuesta, la retribución del trabajo desarrollado en festivos ( art. 37.2 ET) sin descanso compensatorio, ha de abonarse conforme al RD 2001/1983 cuyo artículo 47 le asigna un recargo mínimo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, considerándose ilegal el convenio que permite una compensación económica inferior, pues los convenios colectivos no pueden rebajar la retribución que a ese tiempo de trabajo asigna el artículo 47 referenciado, sin que quepa la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece pues de otro modo se estaría contraviniendo una regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad, resultando indiferente que el trabajo en festivos sea habitual en la empresa demandada y se considere jornada ordinaria, pues como se recoge en la sentencia referenciada, la mayor remuneración no deriva de que se trabaje más horas, sino de que se haga en festivo, por lo que cuando el trabajador conductor-perceptor preste sus servicios en festivo, las horas trabajadas deben ser incrementadas con un 75% como mínimo, siendo

inferior el valor de la hora festivo trabajado que se fija en el anexo 3 del convenio, lo que conlleva la estimación de la demanda respecto de la primera petición.

3.- También debemos convalidar la conclusión de la Juez a quo, respecto de la segunda pretensión de la demanda, en cuanto declara que se debe proceder al cómputo de las horas trabajadas en festivo como jornada extraordinaria de trabajo cuando excedan de la jornada anual ordinaria prevista en el Convenio Colectivo de aplicación.

En aplicación de los arts. 34 y 35 del ET y 56 y 52 del Convenio Colectivo, las horas extraordinarias son aquellas que se realizan adicionales a la jornada máxima de trabajo, que el convenio fija en 1739,36 horas anuales, por lo que independientemente de que el trabajo en día festivo ostente un carácter no excepcional y, el tiempo de prestación de servicio en día festivo tenga la consideración de jornada ordinaria de trabajo, según se establece en el art. 59 del Convenio colectivo, si el trabajador opta por trabajar alguno de los 8 días festivos restantes (ya que el número mínimo de días festivos a disfrutar por cada trabajados son 6) y con dicha prestación de servicios en alguno de estos 8 días festivos se produce un exceso de la jornada en cómputo anual de 1.739,36 horas prevista en el convenio, las horas que excedan de dicha jornada anual de trabajo se han de computar como jornada extraordinaria.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

SEXTO. - 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluyen los honorarios del Letrado impugnante.

2. Procede, asimismo, acordar la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. Igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) una vez alcance firmeza la presente resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 30 de julio de 2021 (autos 350/2021), y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente al pago de las cosas en importe de 600 euros, que incluyen los honorarios del Letrado impugnante.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, una vez alcance firmeza la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0476 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.