Sentencia Social Nº 2412/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2251/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2251/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010735

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010735

SENTENCIA Nº: 2412/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Genoveva frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La actora DÑA. Genoveva , nacida el NUM000 de 1.952, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios como empleada de hogar siendo las funciones las genéricas de atención a un hogar familiar.

2º.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de agosto de 2.010, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 9 de octubre 2.014.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total postulada en cómputo mensual asciende a 146,71 euros, siendo la fecha de efectos las 21/08/2014 y para la incapacidad permanente parcial la suma de 753,00 euros mensuales.

4º.- La actora padece las siguientes patologías: Artrosis de columna vertebral. Síndrome depresivo con ansiedad. Fibromialgia. Hipotiroidismo tras tiroidectomía. Omalgia bilateral.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:

"Inf de MAP (feb-14)

Artrosis idiopaticotobillo y pie izdo pies planos (adquirido)

Asma

Defecto de retina no especificado

T. adaptativo fibromialgia.H. de hiato

Hiperpartirodismo leve normocalcémico con hipocalciur.

HTA, HLD

Hipotiroidismo postiroidectomia

T. basecelular en mejilla izda

Osteoartrosis dorso lumba: Dudoso aplastamiento vertebral

Rotura atraumatica total manguito rotadores derecho

Sindrome del tuner Carpiano bilateral

Tendinitis de quervain muñeca derecha

Varices extremidades inferiores (sin úlcera ni inflamación.)

Afectacion Actual

Exploración: 18-8-14

BA sin limitaciones, con dolor invalidante diario, constante e invalidante. Refiere generalizado, sobre todo en pecho, CV (cervical y lumbar). Realiza P.T.C., giros conservados. flexión 90º, Lasegue negativo bilat. Hace gimnasi todos los días y pasea. Tenían un Bar que se cerro por sus limitaciones, desde el 5 de dic.-13 cuida a una persona mayor por las noches. Noo hace mas labores por que no puede por el dolor referido controlada por: MAP. Reumt.. Endocino U. del Dolor."

5º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria formulada por DÑA. Genoveva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa'

TERCERO.-Contra dicha resolución ha formalizado recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por el INSS por los mismos fundamentos de aquélla, presentando la recurrente escrito de alegaciones en réplica al mismo.

CUARTO.- El 20 de noviembre de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 15 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Genoveva recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 22 de julio del año en curso , que ha desestimado la demanda que interpuso el 25 de noviembre de 2014 pretendiendo que se la reconociese en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, cuando menos, parcial, derivada de enfermedad común, con derecho, en el primer caso, a pensión del 75% de 1.088,95 euros/mes y, en el segundo, a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de esa base, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 27 de agosto de 2014 (no 2010, en lapsus del Juzgado que salvamos), que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que estime la demanda, si bien acepta las bases reguladoras que el Juzgado declara probadas (146,71 euros/mes, en el caso de la pretensión principal; 753 euros/mes, para la subsidiaria). A tales fines articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados en cuatro extremos y a denunciar dos infracciones jurídicas cometidas.

Recurso impugnado por el INSS, que asume las razones del Juzgado, pese a lo cual la parte demandante, indebidamente, ha presentado escrito de alegaciones en réplica a esa impugnación, dado que dicho trámite queda reservado, según el art. 197.2 LJS, a los casos en que se hayan opuesto razones de inadmisibilidad del recurso o de confirmación de la sentencia recurrida por razones desestimadas en la sentencia; circunstancias no concurrentes en el escrito de la entidad gestora.

SEGUNDO.- A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ¿LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto, vamos a examinar las cuatro modificaciones de los hechos probados que plantea la parte demandante en su recurso.

B) La primera de ellas quiere incluir, al final del hecho probado cuarto, las conclusiones del informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo, que invoca como prueba documental reveladora del error que denuncia.

La Sala lo rechaza, ya que su contenido está ya recogido en ese ordinal, en donde, al comienzo del mismo, reseña lo que el médico evaluador recoge como deficiencias más significativas, en tanto que las limitaciones que se señalan en las conclusiones de éste (dolor crónico generalizado que impide una actividad física moderada), cabe entenderlas incluidas en la versión judicial, cuando menciona que existe un dolor invalidante diario, constante e invalidante.

C) Se propone, en segundo lugar, un nuevo hecho probado, en que conste que en autos obra un informe de la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto, de 6 de febrero de 2014, cuyo contenido se da por reproducido. Lo basa en ese informe, aportado como documento nº 12 de su prueba.

Los términos de la redacción propuesta no son propios de unos hechos probados, ya que aquí se debe reflejar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos y no el contenido de determinados medios de prueba. Claro es que sí se puede formar convicción en base a algunos de esos medios, pero entonces la redacción debe expresarse en términos de convicción judicial y no limitándose a dejar constancia de que en autos obra una determinada prueba. Se trata, no obstante, de un defecto formal del recurso (que se reproduce en las modificaciones siguientes), que la Sala va a salvar en aras de una comprensión del recurso en términos de tutela judicial, entendiendo que lo que realmente quiere llevar a los hechos probados no es que existe ese informe sino que la demandante presenta una patología y ha sido tratada de la misma en los términos que dicho informe refleja.

Pues bien, desde esa comprensión de su denuncia, la Sala lo desestima, dado que dicho informe refleja: 1) unos diagnósticos clínicos que ya están recogidos en el hecho probado cuarto; 2) una 'enfermedad actual' que es la presencia del dolor intenso, de siete años de evolución, con deterioro progresivo e indicando que, en ese momento (febrero de 2014) se encuentra fuertemente limitada por sus dolores para la realización de las actividades normales de la vida diaria, lo cual está esencialmente recogido por el Juzgado y, en todo caso, debe valorarse teniendo en cuenta que en esas fechas seguía en activo, desempeñando su profesión; 3) un tratamiento actual que va referido al que se le pauta en febrero de 2014, lo que no es suficiente para estimar que lo precisa de manera definitiva.

D) Se denuncia, en tercer lugar, que no se haya declarado probado, en nuevo ordinal, que se ha aportado a los autos una comunicación escrita de extinción de su contrato de trabajo, de 24 de octubre de 2014, que se da por reproducida. Lo sustenta en la carta de desistimiento de su empleador aportada a los autos como documento nº 16 de su prueba.

La Sala lo admite, al margen del defecto formal de formulación que antes dijimos, pero desde ahora señalamos su irrelevancia para alterar el resultado del litigio, ya que precisamente pone de manifiesto: 1) que venía prestando sus servicios como empleada de hogar; 2) que el contrato se extingue por decisión del titular del hogar, basado en que ha empeorado el estado de salud de éste, requiriendo unas necesidades de atención y cuidado que ella no puede realizar por su propio estado de salud, ya que con ello se patentiza que la recurrente sí mantenía condiciones para desarrollar las labores de cuidado del hogar que son propias de una empleada de hogar, pero no las especiales que requería la atención personal al titular del hogar por ese empeoramiento de su salud.

E) Se propone, en último lugar, un nuevo hecho probado, en el que se recoja que obra en autos una electromiografía, de la neurofisióloga Sra. Violeta , de 16 de octubre de 2014, cuyo contenido se da por reproducido. Lo ampara en ese informe, aportado como documento nº 15 de su prueba.

Como en las dos revisiones anteriores, la redacción se propone en términos defectuosos, pero ello no va a ser obstáculo para declarar probado que la demandante presenta una radiculopatía S1 bilateral, de predominio derecho, con signos de reinervación crónica, tal y como se concluye en dicho informe. Secuela que, sin embargo, como de inmediato veremos, no resulta clave para alterar la solución del litigio.

TERCERO.- A) Se denuncia desde la vertiente jurídica, con carácter principal, que la sentencia ha vulnerado el art. 137.1.b ) y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 ( LGSS), así como su disposición transitoria quinta , por no haber estimado la pretensión principal de la demanda, dado que no está en condiciones de seguir desempeñando las tareas esenciales de su profesión de empleada de hogar, a la vista del dolor que presenta, que la limita para realizar una actividad física moderada.

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) Ese criterio general de valoración, sin embargo, no es posible aplicarlo en un caso como el de autos, en el que se da la circunstancia de que la demandante desempeña la profesión de empleada de hogar desde finales de 2013, cuando hasta entonces trabajaba en un bar de su titularidad, y el tipo de trabajo que lleva a cabo ahora es exclusivamente el cuidado de una persona mayor por las noches, precisamente porque sus dolores no la permitían realizar otras labores. Tarea, aquélla, que si ahora no puede realizar no es por un empeoramiento de su salud sino porque el titular del hogar ha extinguido el contrato de trabajo por un empeoramiento de su propia salud. Esa labor de cuidado de personas por las noches no exige una actividad física significativa, al margen de alguna acción puntual, con lo que la demandante mantiene la aptitud física precisa para poder desempeñar la profesión en los concretos términos en que ha accedido a ella. Por otra parte, los hechos probados también reflejan que hace gimnasia todos los días y pasea, lo cual también nos sirve de termómetro para valorar el alcance invalidante de su dolor, que no llega al extremo de impedirla realizar esas actividades.

Ello nos lleva, en definitiva, a considerar que el estado de la demandante no es constitutivo del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Conclusión a la que no obsta el nuevo diagnóstico de una radiculopatía en su primera vértebra sacra, máxime cuando bien se ve que la afectación de la raíz nerviosa no es nueva, ya que hay signos de reinervación crónica.

El motivo, por ello, se desestima.

CUARTO.-A) La última infracción denunciada es la del art. 137.1.a) LGSS por no haber estimado la pretensión subsidiaria de la demanda.

B) Dicho precepto describe el tipo legal de la incapacidad permanente parcial y, puesto en relación con el art. 136 LGSS , lo hace en términos expresivos de exigir que, por razón de las secuelas sobrevenidas al trabajador, tenga una pérdida notable de rendimiento en su profesión habitual, lo que no sucede en el caso de autos, ya que desde que accede a la profesión de empleada de hogar no ha experimentado pérdida significativa de rendimiento por razón de un empeoramiento en su estado de salud, con lo que debemos ratificar la desestimación de esa pretensión.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita por litigar en su condición de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 22 de julio de 2015 , dictada en sus autos nº 1053/2014, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2251-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2251-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.