Sentencia SOCIAL Nº 2413/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2222/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2222/17
Recursos de Suplicación - 002222/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002413/2018
En el Recursos de Suplicación - 002222/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de mayo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000677/2014, seguidos sobre
determinación contingencia, a instancia de D. Javier , asistido por la letrado Dª Rosa Roncal Brisa, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA UMIVALE, asistido por el letrado Dª Pablo Cosin Gandia, Dª Virginia , LIDL SUPERMERCADOS
SAU asistido por el letrado D. Francisco Javier Roji Fernández, y MUTUA ASEPEYO, asistido por el letrado
Dª Silvia Pilar Martinez Marhuenda, y en los que es recurrente la parte demandante, actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Javier frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA UMIVALE, Dª Virginia y LIDL SUPERMERCADOS, S.A.U. , sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIAS, ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Javier , cuyos datos personales obran en autos, venía prestando servicios para Supermercados LIDL, S.A.U. desde el 04/04/2011, mediante una sucesión de contratos temporales, en la categoría profesional de cajero-reponedor.

SEGUNDO.- En fecha 24/01/2012, el actor se encontraba realizando una de sus funciones, consistente en reponer un palet de mercancía cuando notó un fuerte dolor de lumbociática irradiado a la pierna izquierda, como consecuencia del cual acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de San Juan e inició un proceso de incapacidad temporal el 26/01/2012. En el parte de urgencias de 25/01/12 se hace constar expresamente la inexistencia de trauma previo como causa de las dolencias del paciente.

TERCERO.- El 27/01/2012 el actor ingresa por fuerte dolor lumbar y tras practicarle una RX se observan signos de patología degenerativa discal en el espacio L4-L5 con cambios mecánicos asociados en articulaciones interapofisarias a dicho nivel. Tras realizarle una RNM se aprecia una gran hernia discal extruida L5-S1 paramedial izquierda con migración craneal y desplazamiento y compresión de la raíz S1 izquierda, y hernia discal posteromedial L4-L5 con signos de fisura anular. Es dado de alta el 01/02/2012.



CUARTO.- El 09/03/2012 fue intervenido quirúrgicamente, donde se le practicó una laminectomía L5-S1 más artrodesis L4-S1.

QUINTO.- El 10/01/2013, el actor se encontraba en caja cuando empezó a notar un fuerte dolor en la espalda irradiado hacia la pierna, siendo trasladado en ambulancia. En este caso, el informe de Asepeyo de 11/01/2013 señala que 'en el momento de iniciar la clínica no estaba realizando ningún esfuerzo, con lo cual no puede considerarse patología laboral'.

SEXTO.- Según informe de la Agencia Valenciana de Salud de 11/03/2013, los procesos de IT de 26/01/2012 al 03/10/2012, del 22/11/2012 al 27/11/2012, y el de 10/01/2013 son acumulables, por lo que en fecha 22/01/2013 agotaría el periodo máximo de doce meses de duración de la IT. SÉPTIMO.- El día 27/08/2013 fue contratado por Dña. Virginia , a través de un amigo que le recomendó al demandante, en la categoría de mozo de almacén para la realización de funciones de acondicionamiento y reforma de un estanco, por un periodo de quince días. El 3/09/2013, sufrió de nuevo un dolor intenso en la espalda por el que inició una nueva baja. En ese momento se encontraba realizando tratamiento rehabilitador por el proceso anterior y por la misma patología. OCTAVO.- Todos los procesos anteriores se consideraron derivados de enfermedad común, por lo que el actor instó el correspondiente proceso de determinación de contingencias en fecha 5/12/2013, que concluyó con resolución del INSS de fecha 30/04/2014 en la que declaraba que las bajas médicas de 26/01/2012, 22/11/2012, 10/01/2013 y 03/09/2013 tienen su origen en enfermedad común. NOVENO.- Frente a la anterior Resolución el actor interpuso reclamación previa, desestimada por el INSS en fecha 31/07/2014. DÉCIMO.- El actor tenía antecedentes de lumbalgia y lumbociatalgia desde el año 2006, (partes de consulta de la sanidad pública de 11/09/2006, 15/01/2007 y 24/03/2010), y escoliosis de nacimiento. El parte de urgencias de 21/02/2012 indica que el paciente tiene 'antecedentes de múltiples atenciones en urgencias por dolor tipo ciática izquierda y aplicación de tratamiento'. UNDÉCIMO.- En fecha 12/03/2015 se emitió Dictamen Propuesta del EVI para el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por D. Javier la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en la que solicitaba se declarara que la contingencia de sus procesos de IT de 26-1-12, 22-11-12, 10-1-13 y 3-9-13 es la de Accidente de Trabajo, habiendo considerado, en cambio, la sentencia, de conformidad con la Resolución del INSS de 30-4-14, que era la de Enfermedad Común.

Articula el recurso a través de cinco motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, los otros tres, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se determine que la contingencia de esos procesos de IT es la de Accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Ha sido impugnado por las dos Mutuas, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) La supresión en el hecho probado quinto de la parte que dice: 'En este caso, el Informe de Asepeyo de 11/01/2013 señala que en el momento de iniciar la clínica no estaba realizando ningún esfuerzo, con lo cual no puede considerarse patología laboral'.

No puede aceptarse en cuanto a la primera parte porque el texto judicial se limita a narrar lo que dice el Informe de Asepeyo que señala, en el que efectivamente se indica lo que se dice y, en cuanto a la parte que dice 'con lo cual no puede considerarse patológía laboral', simplemente se tendrá por no puesta en el hecho probado porque se trata de una consideración o conclusión jurídica y predeterminante cuya ubicación adecuada es en Fundamentos y no en hechos probados por no tener carácter de 'hecho', tal y como señala la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinaria 60/15, pero extrapolable al de suplicación, cuando, entre los hasta 10 requisitos que recoge para que prospere la revisión fáctica, incluye el de 'La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.'Y B) La supresión en el hecho probado séptimo de la parte que dice: 'En este momento se encontraba realizando tratamiento rehabilitador por el proceso anterior y por la misma patología'. Se basa esa pretensión de supresión en que, según se dice, a tenor de la prueba documental practicada consistente en todos los documentos aportados, no existe constancia documental que acredite lo que el texto judicial afirma. No puede aceptarse porque no cabe la invocación genérica de toda la prueba documental, además de que ha habido otro tipo de pruebas que la Juzgadora ha valorado conjuntamente (Así, en su Fundamento Primero dice que los hechos probados los ha obtenido 'de los documentos aportados por cada una de las partes en el proceso, así como de la valoración, según las reglas de la sana críticda, del interrogatorio de parte y de las pruebas testifical y pericial practicadas en el acto de la vista' ) y, es sabido, que esa valoración conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica corresponde en exclusiva a la Juzgadora, que es la que ha tenido la inmediación y la contradicción, no pudiendo sustituirse su valoración más objetiva por la subjetiva e interesada de la parte.

Así la misma STS antes citada dice: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en el caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos - en suplicación también pericial- , por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación -tambien el de Suplicación es extraordinario y cuasi-casacional-. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal - o Magistrado en Suplicación- de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo -también al TSJ- se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso -de casación ordinario y de suplicación- explican estas limitaciones'.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada, con la única salvedad de tener por no puesto en hecho probado lo que se ha indicado en el apartado A).



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración del artículo 115.1, 115.2 f) en relación con el 115.3 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que invoca: SS del TS y prescindiendo de las SS de Tribunales Superiores que no constituyen jurisprudencia (ex artículo 1.6 del Código Civil).

Argumenta en síntesis, que se da la presunción 'iuris tantum' de AT del 115.3 al haberse producido la lesión durante el tiempo y en el lugar de trabajo y que considera no destruida por los demandados y que la presunción también alcanza a los supuestos del 115.2 f) en que se incluyen las manifestaciones de enfermedades padecidas con anterioridad y que se hubieran producido en el trabajo o agravado por él, sin que tampoco haya sido destruida.

Hemos de partir de los hechos probados ya trancritos en los antecedentes de esta resolución, con la única corrección aceptada de tener por no puesta en hechos probados la conclusión que ya se señaló y de tales hechos probados destacamos, por lo que aquí interesa, lo siguiente: - El demandante, que, desde el 4-4-11 prestaba servicios para Supermercados LIDL como cajero reponedor, el 24-1-12, mientras reponía un palet de mercancias, notó un fuerte dolor de lumbociática irradiado a la pierna izquierda, por lo que acudió el día 25 a Urgencias hospitalarias, haciéndose constar expresamente en el parte de urgencias la inexistencia de trauma previo como causa de las dolencias del paciente y el día 26-1-12 inició un proceso de IT.

- Al día siguiente, 27-1-12, ingresó por fuerte dolor lumbar, practicándosele RX en la que se observan signos de patología degenerativa discal en el espacio L4-L5 con cambios mecánicos asociados en articulaciones interapofisarias a dicho nivel y una RNM en la que se aprecia una gran hernia discal extruida L5- S1 paramedial izquierda con migración craneal y desplazamiento y compresión de la raíz S1 izquierda, y hernia discal posteromedial L4-L5 con signos de fisura anular, siendo alta hospitalaria el 01/02/2012. En el parte de urgencias de 21-2-12 se indicó que tiene 'antecedentes de múltiples atenciones en urgencias por dolor tipo ciática izquierda y aplicación de tratamiento'. El 09/03/2012 fue intervenido quirúrgicamente, practicándosele una laminectomía L5-S1 más artrodesis L4-S1 y se mantuvo en IT hasta el alta de 3-10-12.

- Nuevo proceso de IT el 22-11-12 al 27-11-12, cuyas circunstancias se desconocen.

- El 10/01/2013, el actor se encontraba en caja, prestando sentado tal servicio -Fundamento Tercero con valor fáctico-, cuando empezó a notar un fuerte dolor en la espalda irradiado hacia la pierna, siendo trasladado en ambulancia y fue baja por IT y, considerándose acumulables los tres procesos, agotó el 22-1-13 el periodo máximo de 12 meses de duración de la IT.

- Tras ser contratado el 27-8-13 por Dña. Virginia , a través de un amigo que le recomendó al demandante, en la categoría de mozo de almacén para la realización de funciones de acondicionamiento y reforma de un estanco, por un periodo de quince días, el 3-9-13, sufrió de nuevo un dolor intenso en la espalda por el que inició una nueva baja. En ese momento se encontraba realizando tratamiento rehabilitador por el proceso anterior y por la misma patología.

-Todos los procesos anteriores se consideraron derivados de enfermedad común, por lo que el actor instó el correspondiente proceso de determinación de contingencias y por resolución del INSS de fecha 30/04/2014 se declaró que las bajas médicas de 26/01/2012, 22/11/2012, 10/01/2013 y 03/09/2013 tienen su origen en enfermedad común - El actor tenía antecedentes de lumbalgia y lumbociatalgia desde el año 2006, (partes de consulta de la sanidad pública de 11/09/2006, 15/01/2007 y 24/03/2010), y escoliosis de nacimiento.

El accidente de trabajo se produce no sólo en el sentido estricto de lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también en los casos de enfermedades, lesiones o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo. Así el artículo 115.1 dice que 'Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'. Por su parte, el artículo 115. 3 dice que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo', lo que supone para que la presunción sea de aplicación la doble exigencia de que la lesión se produzca durante el tiempo y en el lugar de trabajo ( SSTS de 20-10-05 y 20-11-06); esa presunción es 'iuris tantum', esto es, que puede ser destruida mediante prueba en contrario de que la enfermedad no guarda ninguna relación con el trabajo, prueba que ha de ser cierta y convincente ( SSTS de 12-6-89 y 18-6-97), pero para que se produzca ésta destrucción de la presunción de laboralidad de la enfermedad se exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su naturaleza excluya la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal ( SSTS de 11-6-07 y 15-6-10). Por último, el 115. 2 dice que 'Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:...f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente', pero esto no supone que quede excluida la contingencia de AT por la prueba de que la enfermedad se padeciera con anterioridad, pues, aunque así fuera, es la crisis y no la dolencia previa la que hay que tener en cuenta a los efectos de protección, esto es, ha de considerarse la acción del trabajo como factor desencadenante de la crisis y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción legal del artículo 115.3.

Trasladando esta normativa y doctrina jurisprudencial a los hechos probados, consideramos que la contingencia de los procesos de IT que se examinan es la de AT, ya que: 1º) Se da la presunción del artículo 115.3, puesto que: a) el fuerte dolor de lumbociática irradiado a la pierna izquierda del 24-1-12, se produjo en lugar y tiempo de trabajo mientras reponía un palet de mercancias; b) el 10-1-13, fue también en tiempo y lugar de trabajo, cuando el actor se encontraba en caja, prestando sentado tal servicio, empezó a notar un fuerte dolor en la espalda irradiado hacia la pierna y c) el 3-9-13, sufrió de nuevo un dolor intenso en la espalda, en tiempo y lugar de trabajo, mientras realizaba funciones de acondicionamiento y reforma de un estanco.

2º) La presunción 'iuris tantum' no se ha destruido, puesto que: a) en el primer caso estaba realizando la reposición de un palet de mercancias, en el segundo estaba en caja y, aunque fuera sentado, el servicio le exige giros y pasos y movilización de productos o mercancias por la cinta e incluso su introducción en bolsas para el cliente y en el tercero la actividad de acondicionamiento y reforma tampoco es necesariamente liviana ; b) no estamos ante una enfermedad que excluya por su naturaleza la acción del trabajo como factor desencadenante y c) no constan hechos que desvirtúen el nexo causal. Y 3º) Aunque hay preexistencia de la enfermedad común (escoliosis de nacimiento, antecedentes de lumbalgia y lumbociática desde el 2006 y de múltiples atenciones en urgencias por dolor de tipo ciática izquierda y aplicación de tratamiento, incluso la gran hernia discal extruida L5-S1 paramedial izquierda con migración craneal y desplazamiento y compresión de la raíz S1 izquierda, y hernia discal posteromedial L4- L5 con signos de fisura anular que se detectaron durante su primer periodo de IT y que deben considerarse preexistentes), no está descartada la acción del trabajo como factor desencadenante de las crisis respectivas concretas de lumbociática, fuerte dolor en la espalda irradiado hacia la pierna y dolor intenso en la espalda, sino que la acción del trabajo pudo hacer aparecer esas crisis, agravando lo que padecía con anterioridad.

Por último, hemos de señalar que, si bien desconocemos las circunstancias de la baja de IT de 22-11-12 a 27-11-12, hay que tener en cuenta que se consideró el proceso acumulable a los anteriores, por lo que ha de entenderse fue la misma la patología y la contingencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, revocación de la sentencia y estimación de la demanda.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido estimatorio del fallo.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Javier contra la Sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en autos 677/14 (y acumulados los 338/15) sobre SEGURIDAD SOCIAL (CONTINGENCIA DE IT), siendo parte recurrida las demandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA UMIVALE, Dª Virginia y LIDL SUPERMERCADOS SAU, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda del Sr. Javier , declaramos que la contingencia de sus procesos de IT de 26-1-12, 22-11-12, 10-1-13 y 3-9-13 es la de Accidente de Trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2222 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.