Sentencia SOCIAL Nº 2415/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2415/17 Recurso número: 1218/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 3 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1218/17, interpuesto por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 20 de diciembre de
2016 en Autos número 175/16 sobre DERECHOS FUNDAMENTALES , en el que ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES contra ENDESA GENERACIÓN, SA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 175/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT) frente a ENDESA GENERACIÓN S.A. absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El Sindicato UGT interpuso demanda de conflicto colectivo que afectaría a todos los trabajadores con la categoría profesional de Especialista y Profesionales de la Terminal portuaria que prestan sus servicios en el Puerto de la Central Térmica de Carboneras gestionado por la empresa ENDESA GENERACIÓN S.A.

2º .- El IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE de 13 de febrero de 2014), de aplicación a la relación laboral, establece en su Anexo XIII que: -Las funciones de 'Especialista Terminal Portuaria' son las de 'Realizar y supervisar, en su caso, las actividades de operación y mantenimiento de la terminal portuaria, de acuerdo con los procedimientos y legislación vigentes' - Las funciones de 'Profesional Terminal portuaria' son las de 'Realizar las actividades de operación y mantenimiento de la terminal portuaria, de acuerdo con los procedimientos y legislación vigentes'.

Como nota genérica se especifica en el Anexo que 'Nota genérica para todas las ocupaciones: Realizar cualquier otro cometido que, dentro del ámbito de sus aptitudes profesionales y nivel de competencia y de acuerdo con la normativa que le sea de aplicación, le sea indicado por sus superiores por necesidades del servicio; así como participar activamente en el cumplimiento de la normativa establecida en materia medioambiental y de prevención de riesgos laborales'.

3º .- Desde que se puso en marcha la Central Térmica de Carboneras los Especialistas de Terminal y los Profesionales de Terminal realizaban las funciones de descarga y mantenimiento de la terminal portuaria, sin realizar funciones de carga pues éstas históricamente no se han realizado en el Puerto de Carboneras.

4º .- En el año 2014 aproximadamente la empresa demandada inició las obras de acondicionamiento de la Terminal Portuaria a fin de poder realizar operaciones no solo de descarga de buques sino también de carga.

El sistema de trabajo en los procesos de carga y descarga es básicamente el mismo: los trabajadores manejan una grua, ésta lleva una cuchara con la que se coge el carbón para descargarlo desde el buque hasta las cintas transportadoras que trasladan el carbón desde el puerto hasta el parque de carbón situado en la Central Térmica. En las labores de carga se realiza el mismo proceso pero al revés, coger el carbón con esa cuchara para meterlo en las bodegas del buque.

La cabina de control para la realización de funciones de carga y de descarga es distinta aunque el funcionamiento es muy similar, si bien resultan menos dificultosas las funciones de carga dado que el trabajador mantiene una posición corporal más cómoda y menos penosa que en las de descarga y el tiempo de ejecución también es más breve en el caso de operaciones de carga que en las de descarga (testificales).

5º .- En el mes de julio de 2015 y enero de 2016 la empresa impartió formación a los especialistas y profesionales de la empresa, unos 20 en total, sobre los sistemas de carga de carbón, desarrollándose la formación teórica en una jornada y la práctica en dos jornadas laborales (documentos 5 y siguientes de la demandada).

6º .- En fecha 22 de enero de 2016 la empresa demandada comunicó a los trabajadores con categoría de Especialista y Profesional que desde el día 25 de enero de 2016, junto a las labores que venían desarrollando (descarga y mantenimiento) también tendrían que realizar las labores de carga de buques.

7º .- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 7 de septiembre de 2016 (folios 36 a 39 de autos) cuyo contenido se da por reproducido. Se concluye por la Inspectora actuante que 'Conforme a lo explicado y sin perjuicio de mejor criterio, la actuante considera que la definición que se realiza en el Convenio Colectivo Marco de aplicación de las funciones de Especialistas y Profesional no permite distinguir entre las labores de carga y descarga. Sin perjuicio de ello, sí es cierto, que la realización de las funciones de carga que habían de realizarse por primera vez, se han comunicado con un escaso margen de tiempo, tres días, 22 de enero comunicación y 25 de enero, según la demanda, empezaron a realizarse estas funciones'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte resolución por la que, revocando en todos sus términos la sentencia de 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería en los autos 175/16, revoque la misma, declarándose la nulidad de todo lo actuado, con reposición de los autos al momento de la vista para que se practique la testifical no admitida o subsidiariamente que revoque dicha sentencia estimando la demanda y se declare la nulidad o la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, dejándola sin efecto y reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo, con abono de indemnización de daños y perjuicios'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la parte actora pide que se declare nula o subsidiariamente improcedente la decisión empresarial de asignar a los trabajadores con categoría de Especialista y Profesional de la Terminal portuaria que prestan sus servicios en el Puerto de la Central Térmica de Carboneras las labores de carga de buques. En la demanda se defendía que estábamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, pues aunque no se atribuyeron funciones de superior ni de inferior categoría, sí eran funciones nuevas, y para su adopción no se observó el procedimiento previsto legalmente.

En la sentencia se desestima la pretensión actora al considerar que estamos ante un supuesto de legítimo ejercicio empresarial del ' ius variandi' del art. 39 ET y, como tal, no precisa de los requisitos ni del procedimiento para la adopción de la medida del art. 41 ET .

Se recurre en suplicación por la parte trabajadora, reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión , por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte demandada ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Aducido como primer motivo del recurso el de nulidad de las actuaciones hasta el acto de la vista inclusive, al amparo de lo previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por haberse denegado la práctica de prueba testifical propuesta por la parte recurrente, se sostiene por la misma la infracción de lo previsto en los artículos 5__h6_0024art>24 de la CE , 87 y 92 de la LRJS así como los artículos 283 y 360 de la LEC , alegando indefensión; así como del artículo 14 de la CE , invocando el quebrantamiento del principio de igualdad entre las partes.

Pues bien, el TS, en Sentencia de 16 junio 2015 (RJ 20153657), en relación con el recurso de casación ha dicho, y esto es plenamente aplicable en sede del recurso de suplicación que, la casación procede por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. Y sigue diciendo esta sentencia: ' La redacción del artículo 207.c) LJS trae a la memoria, de inmediato, el artículo 238.3º LOPJ , donde se proclama la nulidad de los actos judiciales «cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión». La operatividad del segundo tramo del artículo 207.c) LJS (el que interesa a nuestro recurso) requiere la concurrencia de hasta tres requisitos cumulativos: Desconocimiento de una norma reguladora de los «actos y garantías» procesales.

Carácter «esencial» de la formalidad o garantía presuntamente quebrantada. En realidad, esto es difícilmente separable de los efectos o consecuencias producidos, esto es, del resultado que la infracción comporta.

Resultado de indefensión. La indefensión no tiene por qué ser probada, bastando con que resulte razonable y verosímil su producción.

La concurrencia de estas irregularidades puede obedecer a un haz de supuestos, entre lo que destacan la denegación del recibimiento a prueba ( arts. 87.1 LRJS y concordantes) o de alguno de los medios de prueba ( art. 90.1 LJS) oportunamente interesados por las partes ( arts. 90.2 y 87.1 LRJS ), siempre que la misma fuere trascendente y produjere el resultado prohibido. Pero la actividad procesal exigible a las partes intervinientes en el proceso desemboca en el fracaso del recurso caso de que no se haya protestado -como, por lo demás, prevé y pide el art. 87.2 LRJS - al momento de haberse producido la denegación de la prueba propuesta.

Estamos ante un cuarto requisito, por tanto, para que se cumplan las exigencias legales que adornan el motivo examinado.

En este caso, se denuncia la falta de admisión de la práctica de una prueba testifical, que la parte recurrente considera de interés para la resolución de este litigio, habiéndose formulado la oportuna protesta ante dicha inadmisión, entendiendo que la prosperabilidad de este motivo de suplicación depende de que se considere que la falta de práctica de esa prueba habría ocasionado indefensión a la parte recurrente por cuanto la declaración del testigo podría haber permitido el dictado de una sentencia favorable para el mismo.

Pues bien, según la parte recurrente manifestó en el acto del juicio y posteriormente en este recurso, la testifical de D. Cesar , miembro de diferentes Comisiones Negociadoras y Paritarias de los diferentes Convenios Colectivos de Endesa, iba dirigida a ilustrar al juzgador sobre el contenido de la cláusula del convenio relativa al contenido de las funciones de los trabajadores afectados por esta causa. En concreto, si entre las funciones de 'operación' previstas en el Anexo 13 del Convenio para las categorías de Profesional y Especialista de la Terminal Portuaria se incluyen las funciones de carga.

Para dilucidar para poder juzgar esta Sala sobre la existencia de dicha indefensión, ha de entrarse a valorar la repercusión que dicha prueba testifical podría haber tenido en la resolución de esta litis, sólo de efectivamente tener dicha repercusión, cabría decir que dicha prueba era pertinente y útil, pues, de no serlo, habría sido acertada la inadmisión de la misma por la Magistrada a quo. Así el art. 282 LEC dispone que: ' Las pruebas se practicarán a instancia de parte.' No obstante, el art. 283 del mismo texto legal señala que no se deberá admitir ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente; así como tampoco, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Pues bien, el Tribunal Supremo, Sentencia núm. 67/2017 de 24 enero (RJ 2017813): 'Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5805), rec. 229/2014 , para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la ' necesidad de que sea sustancial la modificación' ( SSTS de 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2905), rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 5112), rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016 (RJ 2016, 2946), rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, 'siempre que el cambio no haya de ser sustancial ', porque forma parte del poder de dirección empresarial ' un «ius variandi» o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 (RJ 2015, 5835) -rco 261/14-, asunto «Siemens »).

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer ' cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 (RJ 2003, 7308) -rec. 122/02 -; 10/10/05 (RJ 2005, 7877) -rec.

183/04 -; y 26/04/06 (RJ 2006, 3105) -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que «acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 (RJ 2007, 3388) -rco 184/05 -; y 28/01/09 (RJ 2009, 664) -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio( SSTS 21/03/06 (RJ 2006, 5022) -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 (RJ 2012, 1234) -rcud 885/11 -; 22/07/13 (RJ 2013, 6586) -rco 106/12 -; y 22/01/14 (RJ 2014, 1275) -rco 89/13 -).

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, esta Sala concluye que la denegación por la juzgadora de la prueba del testigo propuesto no ha provocado indefensión a la parte recurrente, imprescindible para que pueda prosperar la nulidad de las actuaciones que se pretende. Y ello por cuanto, incluso aunque el testigo pudiera haber servido para acreditar que cuando se negoció el convenio de aplicación, las funciones de carga no estaban incluidas entre las que tenían que realizar los trabajadores afectados por esta litis, la propia parte demandante admite que no son funciones de superior ni inferior categoría a las que sí son indiscutidamente las que los mismos venían realizando, esto es, las de descarga y mantenimiento de la citada terminal; no constando que el hecho de tenerlas que llevar a cabo afecte a la jornada, horario, ni ninguna otra circunstancia de las relaciones de trabajo.

Por el contrario, son hechos probados que se mantendrían incólumes en sede de este recurso, pues no se postula válidamente su modificación por la vía de la revisión fáctica del recurso, tal y como veremos en su momento, que en la Central Térmica de Carboneras los Especialistas de Terminal y los Profesionales de Terminal realizaban las funciones de descarga y mantenimiento de la terminal portuaria, sin realizar funciones de carga pues éstas históricamente no se han realizado en el Puerto de Carboneras, pero que una vez que se comenzó a realizar dichas funciones en este lugar, el sistema de trabajo en los procesos de carga y descarga es básicamente el mismo: los trabajadores manejan una grúa, ésta lleva una cuchara con la que se coge el carbón para descargarlo desde el buque hasta las cintas transportadoras que trasladan el carbón desde el puerto hasta el parque de carbón situado en la Central Térmica. En las labores de carga se realiza el mismo proceso pero al revés, coger el carbón con esa cuchara para meterlo en las bodegas del buque.

La cabina de control para la realización de funciones de carga y de descarga es distinta aunque el funcionamiento es muy similar, si bien resultan menos dificultosas las funciones de carga dado que el trabajador mantiene una posición corporal más cómoda y menos penosa que en las de descarga y el tiempo de ejecución también es más breve en el caso de operaciones de carga que en las de descarga.

La empresa impartió formación a los especialistas y profesionales de la empresa, unos 20 en total, sobre los sistemas de carga de carbón, desarrollándose la formación teórica en una jornada y la práctica en dos jornadas laborales.

Además, se eleva a hecho probado el contenido del informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que dice que la definición que se realiza en el Convenio Colectivo Marco de aplicación de las funciones de Especialistas y Profesional no permite distinguir entre las labores de carga y descarga, formulando como único óbice al respecto que la realización de las funciones de carga que habían de realizarse por primera vez, se han comunicado con un escaso margen de tiempo, tres días, 22 de enero comunicación y 25 de enero, según la demanda, empezaron a realizarse estas funciones.

Por lo tanto, no entendiendo que de la prueba testifical inadmitida pudieran haberse extraído conclusiones, según el objeto de la misma manifestado por la propia parte recurrente, que pudieran alterar el signo de la resolución de esta litis, debe desestimarse este motivo de suplicación.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado segundo el siguiente párrafo: 'El Anexo XIII del IV Convenio Marco del Grupo Endesa entre las funciones de Especialista y Profesional de Terminal Portuaria no establece entre las funciones de operación y mantenimiento las funciones de carga de buques' , lo funda en los folios 134 a 135 de los autos, Anexo XIII del IV Convenio Marco del Grupo Endesa.

Se rechaza esta petición pues con ella se busca la inclusión de un hecho negativo en el relato fáctico que además pretende prejuzgar el fallo.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal octavo para el que propone la siguiente redacción: 'El Acuerdo sobre Régimen de Trabajo de Operación y Mantenimiento para las terminales Portuarias de la Línea de Negocio de Endesa Generación que afecta según su artículo 2 a los puestos de Especialistas de Terminal Portuaria (Grupo Profesional III) y a los Profesionales de la Terminal Portuaria (Grupo Profesional IV) establece en su artículo 6 una distribución de jornada y un horario dependiendo de que se requiera la actividad de descarga de barco o no' , lo funda en los folios 92 a 97 de los autos, Acuerdo mencionado.

La misma suerte ha de correr esta solicitud de revisión de hechos probados pues carece de interés para la resolución de esta causa; esto es, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 3__h6_0041art>41 del ET, el 1281 , 1282 y 1283 del Código Civil , así como el Anexo XIII del IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE de 13 de febrero de 2014).

El IV Convenio Marco del Grupo Endesa (BOE de 13 de febrero de 2014), de aplicación a la relación laboral, establece en su Anexo XIII que: -Las funciones de 'Especialista Terminal Portuaria' son las de 'Realizar y supervisar, en su caso, las actividades de operación y mantenimiento de la terminal portuaria, de acuerdo con los procedimientos y legislación vigentes' - Las funciones de 'Profesional Terminal portuaria' son las de 'Realizar las actividades de operación y mantenimiento de la terminal portuaria, deacuerdo con los procedimientos y legislación vigentes'.

Como nota genérica se especifica en el Anexo que 'Nota genérica para todas las ocupaciones: Realizar cualquier otro cometido que, dentro del ámbito de sus aptitudes profesionales y nivel de competencia y de acuerdo con la normativa que le sea de aplicación, le sea indicado por sus superiores por necesidades del servicio; así como participar activamente en el cumplimiento de la normativa establecida en materia medioambiental y de prevención de riesgos laborales'.

El art. 41 ET prevé un procedimiento a seguir para la modificación sustancial de condiciones, por lo que a este caso interesa, de carácter colectivo, que no se habría seguido en este caso y que, según la parte recurrente, daría lugar a que se estimase el recurso y con ello la demanda en la que se pide que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada, la medida litigiosa.

No es preciso que se siga este procedimiento si se entiende que no estamos ante un supuesto de hecho que encaje en el citado precepto legal, sino ante la aplicación del ius variandi del empresario.

El artículo 41.1 f del Estatuto de los Trabajadores dispone que son modificaciones sustancial de las condiciones de trabajo... las que afecten a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Y el artículo 39 que... La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables.

Y que el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

La movilidad funcional es la facultad del empresario de encomendar unilateralmente al trabajador sin previo consentimiento, la realización de tareas diferentes a las que corresponden al grupo profesional que tiene reconocido o al puesto de trabajo que ocupa, con el objeto de adaptar el contenido de la prestación a las necesidades organizativas de la empresa.

El ejercicio de esta facultad exige tener en cuenta el sistema de clasificación profesional de la empresa que condiciona la movilidad funcional.

La movilidad no sustancial conlleva la realización de funciones del mismo grupo (llamada movilidad interna u horizontal), y es la que se produce dentro del mismo grupo profesional y que implica la realización de funciones distintas a las del puesto de trabajo que se realiza.

Y la realización de funciones de distinto grupo (llamada movilidad externa o vertical), se produce para la realización de funciones que no corresponden al grupo profesional. Puede ser descendente o ascendente, según que las nuevas funciones a desempeñar sean respectivamente inferiores o superiores a las del grupo profesional.

La movilidad funcional sustancial supone la asignación de funciones al trabajador distintas de las pactadas y exige acuerdo de las partes o el sometimiento a las reglas previstas para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o a las que establezca el convenio colectivo De la doctrina y normativa expuesta y a la vista de los inmodificados hechos probados resulta que la asignación a los Especialistas y Profesionales de funciones de carga no es constitutiva de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por lo mismo no era exigible el trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues la propia parte actora reconoce que son funciones nuevas, pero no de superior ni inferior categoría profesional, habiendo quedado sentado como hecho probado que son funciones con un procedimiento de ejecución muy similar, siendo las nuevas incluso menos dificultosas y el tiempo de ejecución.

Por todo ello, la inclusión entre las funciones de estos trabajadores de las propias de carga de carbón no es modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una decisión empresarial que está dentro del poder de dirección que confiere al empresario el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .

El ejercicio empresarial del ius variandi, que consiente a la dirección -ex arts 39 y 41 ET (RCL 1995, 997) - llevar a cabo modificaciones no sustanciales del contrato fuera de las condiciones no normativizadas o contractualizadas y que normalmente tan sólo son fiscalizables en vía judicial cuando atentan contra derechos fundamentales, «no puede entenderse como una facultad arbitraria y omnímoda, sino que se encuentra sometido a determinadas limitaciones, debiendo utilizarse con el máximo respeto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana y sin perjuicio para él, o con la compensación adecuada cuando el ejercicio de tal potestad resulte inevitable, y sin que pueda exceder de lo que las normas legales y los principios generales inspiradores del derecho de trabajo impone» ( STS 19/01/84 (RJ 1984 , 69), siguiendo sus precedentes de 08/06/82 ( RJ 1982, 3942) y 04/12/82 (RJ 1982, 7448)).

En este caso, no se ha acreditado que dicha actuación se haya llevado a cabo de forma arbitraria o con menoscabo de la dignidad profesional de los afectados, por lo que debe decirse que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, contra Sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería , en los Autos número 175/16 seguidos a su instancia, contra ENDESA GENERACIÓN, SA, en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1218.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1218.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.