Sentencia SOCIAL Nº 2415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1757/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1757/2018
Recursos de Suplicación - 001757/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002415/2018
En el Recursos de Suplicación - 001757/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000463/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de Felicisima asistida de la graduada social Francisca Gil Cortes, contra LIMPIEZAS
GOMESA SL asistida por el letrado José Luis Cebrian Rivera, Aurelio asistido por la letrada Mercedes Guerra
Muedra y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente LIMPIEZAS GOMESA SL, actuando
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que no dando lugar a las excepciones opuestas y estimando la demanda formulada por Doña Felicisima frente a LIMPIEZAS GOMESA SL y contra D. Aurelio , habiendo sido llamado el FOGASA declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 06/05/2017 condenando a la empresa LIMPIEZAS GOMESA SL a que, a opción de la trabajadora, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente mediante escrito o comparecencia en la Secretaria del Juzgado, readmita a la misma en la jornada anterior al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución a razón de 8,88 euros/día o la indemnice en cuantía de 5.050,50 € . Absolviendo a Aurelio de las pretensiones deducidas en su contra. Notifíquese la presente resolución al SPEE a los efectos del art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Doña Felicisima , con Dni nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la empresa LIMPIEZAS GOMESA SL , mercantil con CIF B46420048, dedicada a la actividad económica de limpieza de edificios y locales , con antigüedad desde el 13 de diciembre de 1.996, categoría profesional de limpiadora y salario mensual , con prorrata de pagas extras , de 1.051,83 euros. Los servicios los prestaba la actora a jornada parcial , de 32 horas a la semana , distribuida entre distintas Comunidades de Propietarios clientes de la empresa , en la provincia de Valencia. Entre estos clientes se encontraban las Comunidades de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 donde la señora Felicisima realizaba laborales de limpieza de cuatro horas semanales para cada una de ellas . El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo del Sector de Limpieza de edificios y locales de la Provincia de Valencia .

SEGUNDO .- El Administrador de las Comunidades de Propietarios c) Doctor DIRECCION000 NUM001 y NUM001 NUM002 de Valencia notificó a LIMPIEZAS GOMESA SL que , según acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios , quedaba rescindido el contrato que para la limpieza de los elementos comunes tenían suscrito, y ello con efectos de 5 de mayo de 2.017 ( folio 14 ) .

TERCERO .- En fecha 12 de abril de 2.017 , desde el Departamento de Administración de Limpiezas Gomesa SL se dirigieron al Administrador Administrador de las Comunidades de Propietarios c) DIRECCION000 NUM001 y NUM001 NUM002 de Valencia solicitando se facilitaran los datos de la nueva empresa de limpieza con el fin de facilitarle la documentación necesaria para la subrogación de la trabajadora que venía realizando la limpieza en dichas comunidades ( folio 16 ) . Desde la Administración se les indicó que el nuevo adjudicatario del servicio de limpieza era Don Aurelio proporcionándoles un número de teléfono y una dirección de correo electrónico .



CUARTO .- El día 15 de abril de 2.017 , la mercantil LIMPIEZAS GOMESA SL notificó a la actora escrito del siguiente tenor ( folios 15 y : ' Muy señora nuestra: Ponemos en su conocimiento que nuestro cliente las comunidades de propietarios DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Valencia , en cuyas instalaciones realiza usted su trabajo como limpiadora para esta empresa con una jornada de 4 horas semanales , respectivamente , nos ha comunicado que el próximo día 5 de Mayo de 2.017 , LIMPIEZAS GOMESA S.L. finalizará la prestación de servicios de limpieza en sus instalaciones . Desde el día 6 de mayo de 2.017 se hará cargo del indicado servicio de limpieza la empresa JOSÉ ANTONIO ROMERO con dirección en la calla Pintor Salvador Tuset nº 26 - 3ª , 46025 de Valencia y con teléfono 645 985 419 , en el cual , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo de Empresas de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia ( BOP 18/11/2.008) , deberá subrogarse en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo con esta empresa , referentes al servicio que cambia de empresa contratista . Deberá usted ponerse en contacto con esta empresa con la finalidad de cumplimentar los trámites necesarios para su incorporación a la misma . A partir de la fecha indicada de 6 de mayo de 2.017 , su contrato de trabajo con el nº 16116 con LIMPIEZAS GOMESA SL quedará modificado en cuanto a su jornada de trabajo en esta empresa que pasa a ser de veinticuatro horas semanales . Quedamos a su disposición para aclararle cualquier duda que pudiera surgirle '.

QUINTO .- En fecha 20 de abril de 2.017 desde el Departamento de Administración de LIMPIEZAS GOMESA SL se remitieron sendos correos electrónicos al señor Aurelio indicándole que la persona afectada por la subrogación era la señora Felicisima , con un jornada semanal de cuatro horas en cada centro , antigüedad de 13 de diciembre de 1996 y salario según convenio (folios 18 y ss ) . A las comunicaciones se adjuntaban : Cuatro últimos recibos de salarios de la trabajadora. Último boletín de cotización a la Seguridad Social . Contrato de trabajo . Certificado de estar al corriente de los pagos a la seguridad social .

SEXTO .- Don Aurelio remitió a la empresa LIMPIEZAS GOMESA SL un correo en fecha 2 de mayo de 2.017 del siguiente tenor : ' Muy señores míos : Por la presente les comunico que en contestación a su correo electrónico de fecha 20/04/2.017 , relacionado con los servicios de limpieza de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM001 y NUM001 NUM002 de Valencia no voy a efectuar la subrogación por no afectarme el convenio colectivo del sector '. SÉPTIMO .- En el contrato de trabajo de la actora , suscrito en la modalidad de obra o servicio determinado , consta como objeto del mismo : ' la realización del servicio de limpieza de los clientes que seguidamente se especifican: AVENIDA000 NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 ; DIRECCION002 NUM005 ; AVENIDA001 NUM006 ; DIRECCION003 NUM007 y DIRECCION004 NUM006 '. OCTAVO .- La señora Felicisima comenzó a efectuar las tareas de limpieza de los elementos comunes de las Comunidades de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 y DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 hace unos quince años. El salario mensual correspondiente a las ocho horas dejadas de hacer por la trabajadora se eleva a la cuantía de 269,96 €. Obran incorporadas a autos , y se dan a estos efectos por reproducidas, facturas giradas por Limpiezas Gomesa SL a las Comunidades de Propietarios correspondientes a los meses de enero de 2.017 al 5 de mayo de 2.017 en las que consta referenciado lo siguiente : ' Trabajo realizado por Felicisima '. NOVENO .- Don Aurelio con Dni nº NUM008 figura afiliado al RÉGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL con nº de afiliación NUM009 por la actividad económica de limpieza general de edificios y no figura inscrito como empresario en el Sistema de Seguridad Social ( folios 70 y 71 ) asumiendo personalmente la limpieza de las Comunidades de Propietarios clientes . DÉCIMO .- La trabajadora que acciona por despido ostenta la condición de representante de los trabajadores . UNDÉCIMO .- La actora presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el día nueve de mayo de 2.017, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día doce de junio de 2.017 con el resultado de celebrado SIN AVENENCIA . El 13 de junio de 2.017 se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte LIMPIEZAS GOMESA SL con la oposición de Aurelio y Felicisima . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la demandada condenada LIMPIEZAS GOMESA, SL. la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, tras rechazar las excepciones de falta de acción de despido y, en relación con ella, la inadecuación de procedimiento alegada por los demandados LIMPIEZAS GOMESA, SL. y D. Aurelio , así como la de falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr Aurelio , en cuanto al fondo, absuelve al Sr. Aurelio por no tener la condición de empresa y no afectarle el convenio y aprecia despido improcedente efectuado, por la reducción de jornada y sin requisitos de forma y fondo, por Limpiezas Gomesa, a la que condena a las consecuencias derivadas de ese despido de readmisión en la jornada anterior al despido con abono de los salarios dejados de percibir o a la indemnización que establece para la trabajadora demandante Dª Felicisima .

Articula el recurso, a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se estime la excepción de falta de acción de la demandante frente a ella porque no la ha despedido por no haber extinción del contrato sino que le ha reducido la jornada y la absuelva de la condena por despido improcedente.

Ha sido impugnado por el codemandado Sr. Aurelio , oponiéndose reiterando que él no tiene la condición de empresa ni le afecta el Convenio e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas.

También ha sido impugnado por la demandante, que se opone a lo indicado en el recurso alegando por su parte: a) que una pérdida de contrata puede dar lugar a un despido objetivo por causas productivas con la indemnización correspondiente pero que, al no hacerlo así, nos encontramos ante un despido improcedente y b) que si se aceptara la alegación de la empresa de modificación de las condiciones de trabajo, sería poner a la trabajadora en caso de inseguridad jurídica y le generaría desprotección al no proceder la subrogación y no indemnizarsele por la pérdida de horas al cesar en la contrata la empresa recurrente, por lo que interesa se desestime el recurso y se mantenga la sentencia recurrida, con condena a la recurrente a abonar los honorarios de la Graduada Social.



SEGUNDO.- En el motivo único del recurso, se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 55.4 en relación con el 56.1 y 4 del ET y con el 31 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP 7-12-13) y también vulneración de la doctrina del TS en sus sentencias de 7-4- 2000 (recurso 1746/99) y 20-11-2000 (recurso 1417/2000), por no aplicación, dado que en este caso considera la recurrente si era aplicable al no existir una nueva empresa adjudicataria del servicio con obligación de subrogarse y no haberle comunicado ella una extinción de relación, que se mantiene viva, sino una reducción de jornada.

El supuesto ante el que nos encontramos, partiendo de los hechos probados es el siguiente: La demandante, que es representante de los trabajadores, presta servicios para la demandada Limpiezas Gomesa, como limpiadora con jornada parcial de 32 horas semanales distribuida en distintas Comunidades de propietarios clientes, dos de ellas las de DIRECCION000 NUM001 y NUM001 NUM002 , en las que limpiaba desde hacía unos 15 años y realizaba 4 horas en cada una. Comunicadas por las Comunidades las rescisiones de los contratos con efectos de 5-5-17 y el nuevo adjudicatario Sr. Aurelio , la empresa notificó a la actora el 15-4-17 que a partir del 6-5-17 su contrato con ella quedará modificado en cuanto a su jornada que pasa a ser de 24 horas semanales, por motivo de la extinción de los contratos por las clientes y le indica nombre y domicilio del nuevo adjudicatario el cual, le dice, deberá subrogarse con referencia al servicio que cambia de empresa contratista de acuerdo con el artículo 31 del Convenio de Empresas de Limpieza de Edificios y Locales de Valencia y con la que deberá ponerse en contacto para cumplimentar los trámites necesarios para su incorporación a la misma. La empresa demandada hizo la comunicación y entrega de documentación al nuevo adjudicatario que contestó por correo de 2-5-17 no iba a efectuar la subrogación por no afectarle el convenio colectivo del sector. Desde el 6-5-17 la demandante sigue trabajando para la demandada pero realizando 8 horas semanales menos. El Sr. Aurelio figura afiliado en RETA por la actividad de limpieza general de edificios y no figura inscrito como empresa en el Sistema de Seguridad Social asumiendo personalmente la limpieza de las Comunidades de propietarios clientes. El 9 de mayo presentó la actora papeleta de conciliación frente a ambos, celebrándose sin avenencia el 12 de junio y el 13 presentó la demanda por despido.

En dicha demanda, la actora alega que se le ha realizado un despido improcedente contra el que reclama al nuevo adjudicatario porque debía subrogarse según Convenio y a su empresa porque dice debió seguir trabajando para ella.



TERCERO.- La doctrina de las SSTS citadas viene a señalar: en la de 7-4-2000 que 'Se trata de establecer si la pérdida parcial de la jornada o, lo que es lo mismo, la reducción del tiempo imputable a la empresa puede ser constitutivo, como sostiene la sentencia de contraste, de despido parcial o, por el contrario, como se mantiene en la sentencia recurrida, esa situación podría integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contemplada en el artículo 41 del ET. La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( artículos 1, 4 y 5 del ET), aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente..., pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa' y en la de 20-11-2000 que 'Se alega en el presente recurso que la actora postula que se declare que la rescisión de parte de su jornada laboral, como consecuencia de la pérdida de la concesión de una contrata de limpieza, debe ser declarada como despido, aunque se mantenga viva la relación por el resto de la jornada laboral; y al efecto denuncia la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110 de la Ley de procedimiento Laboral en relación con el artículo 43 del Convenio colectivo del sector. Hay que advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un tema similar en su sentencia de 7 de abril de 2000, llegando a una conclusión coincidente con la sentencia impugnada. En efecto, declara que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores -so siendo admisible la extinción del llamado despido parcial- aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse vida, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa'.

La referida doctrina, partiendo de los hechos probados, es plenamente aplicable a nuestro caso, en el que consideramos que no se produjo un despido porque no hubo extinción de la relación laboral sino una reducción de jornada de la actora por parte de su empresa, como resulta claramente del contenido de la comunicación que le hizo y de que en efecto ha seguido trabajando para ella pero con 8 horas semanales menos, sin que el nuevo adjudicatario viniera obligado a subrogarse por no ser una empresa sino un autónomo sin trabajadores que realizaba él mismo las labores de limpieza y que tampoco procedió a su despido, de modo que no hubo despido parcial por ninguna de las partes sino una alteración por el empresario de la demandante de la jornada que puede ser modificación sustancial de condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos del artículo 41 del ET. Tampoco puede haber despido objetivo sin cumplir los requisitos de forma y fondo, como alega puede ocurrir en casos de pérdida de una contrata, porque, como reiteramos, aquí no ha habido extinción alguna de la relación laboral, sino sólo una reducción de jornada.

La consecuencia de ello es que carece la demandante de la acción de impugnación de despido que fue la que ejerció y plateó claramente en su demanda y no inadecuación de procedimiento.

Por lo expuesto, apreciamos la falta de acción impugnatoria de despido y con ello el recurso debe ser estimado, la sentencia revocada y la demanda desestimada. Sin costas, dada la estimación del recurso y debiendo devolverse a la recurrente la consignación y el depósito, todo ello de conformidad, respectivamente, con los artículos 235.1 y 203.1 de la LJS

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandada LIMPIEZAS GOMESA, SL. contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en autos 463/17, siendo parte recurrida la demandante Dª Felicisima , el codemandado D. Aurelio y FOGASA, revocamos la referida sentencia y, desestimando la demanda de Dª Felicisima , absolvemos a los demandados.

Sin costas. Devuélvase a la recurrente la consignación y el depósito constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1757 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.