Sentencia SOCIAL Nº 2415/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 639/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 639/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 16 de julio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2415/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Rocío , en nombre y representación de la MUTUA
UNIVERSAL MUGENAT (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 10) contra la sentencia dictada en
fecha 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva en sus autos nº 198/2017; ha
sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos la mutua actora presentó demanda sobre Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la trabajadora doña Virtudes y la empresa ÁMBITO SUR HOTELES, S.L., se celebró el juicio y el 5 de noviembre de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.-Doña Virtudes , nacida el NUM000 de 1969, con DNI NUM001 , afiliada la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de cocinera.

II.- El 20 de julio de 2014 la actora acudió al Hospital Comarcal Infanta Elena, en Huelva, al servicio de urgencias, manifestando un dolor intenso en hombro tras esfuerzo, informando al facultativo correspondiente que durante su jornada laboral, la noche anterior, al ir a tirar la basura que pesaba más de 50 kilos, sintió un tirón de hombro derecho, refiriendo dolor en omoplato y hombro derecho (folio 91 por reproducido).

La demandante estuvo en situación de baja desde el 19 de julio de 2014 derivada de accidente de trabajo sufrido ese mismo día, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo dependencia de Ámbito Sur Hoteles SA (que tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus empleados con la Mutua actora), situación en que permaneció hasta el 1 de agosto de 2014 en que recibió el alta por mejoría que permitía trabajar (folios 158 por reproducido).

La empresa demandada remitió comunicación del accidente a la Mutua Universal al folio 92 que damos por reproducido así como el informe de alta de urgencia al folio 91.

III.-El 4 de septiembre de 2014 la actora fue dada de baja médica por 'trastorno vaina músculo rotador brazo', derivada de accidente de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Hotel Asur, recibiendo alta médica por control INSS-duración 12 meses, el 2 de septiembre de 2015 (folio 159 por reproducido).

IV.-Promovido expediente de incapacidad permanente número NUM003 , el 2 de marzo de 2016 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral (folios 75 y 76 por reproducidos), en el que se manifestaba lo que sigue: 'Diagnóstico principal: 719.41-dolor articular de hombro.

Diagnóstico: síndrome subacromial hombro derecho pendiente de cirugía. Datos de reconocimiento médico (anamnesis, exploración, documentos aportados): Comienza con omalgia derecha en 2014. Valorada en inicio en mutua no se consideró laboral. Inició seguimiento por el Servicio Público de Salud. RMN 21.04.14: posible pinzamiento acromiohumeral. Se realizó infiltraciones y mejoría. Acude nuevamente a mutua e inició IT derivado de AT desde el 4 de septiembre de 2014.

Informe de mutua: tendinitis calcificación hombro derecho en contexto de síndrome subacromial. 45 años, cocinera, limitación de la elevación del brazo y de las rotaciones. Dolor importante. Se remitió rehabilitación. Le han puesto tres infiltraciones locales sin mejoría.

Última valoración de trauma del SPS el 8 de julio de 2015: incluida en lista quirúrgica desde mayo/2015 para acromioplastia y reparación del manguito si procede.

IMEIL fechado 1 de septiembre de 2015, con propuesta de prórroga de espera de cirugía de hombro.

Revisada la HSU, no hay ingresos por cirugía de hombro. El 16 de septiembre de 2015 se realizó conización cervical por carcinoma de cérvix.

Valorada anestesia diciembre/2015 se detectó hipotiroidismo. Se pospone cirugía hasta control tiroideo. Inició tratamiento con Tiroxina 88 1-0-0. Analítica 23 diciembre 2015: Tirotropina 6.3 (VN 0.4-4.2) Tiroxina libre normal.

Revisada anestesia en enero 2016 ya tiene el apto y sigue la espera de la la fecha quirúrgica. No toma analgesia en la actualidad.

Exploración: abducción y antepulsión limitada a 60° rotación INT nula y EXT a 45 grados no amiotrofias.

(...) Limitaciones orgánicas y/o funcionales: orgánica: hombro derecho. Funcional: limitada para actividades que precisen sobrecargas de miembros superior derecho y elevación del mismo por encima de la horizontal.

Evaluación clínico-laboral: Cocinera Hotel Asur. Considero procedería propuesta de IP revisable en un año a la espera de la cirugía del hombro pendiente y ver evolución'.

V.-El Equipo de Valoración Médica de Incapacidades, en su sesión celebrada el 7 de marzo de 2016, ante el cuadro clínico residual de síndrome subacromial hombro derecho pendiente de cirugía que padecía la demandante, teniendo en cuenta que presentaba limitaciones orgánicas en hombro derecho y funcionales consistentes en limitación para actividades que precisaran sobrecargas de miembro superior derecho y elevación del mismo por encima de la horizontal, propuso a la Dirección Provincial del INSS, la calificación de la trabajadora afecta a grado total de incapacidad permanente, susceptible de ser revisable por agravación o mejoría a partir del 12 septiembre 2017, derivada de enfermedad común.

VI.-La Dirección Provincial del INSS aprobó en fecha 14 de marzo de 2016 la pensión de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual de cocinera de la demandante reconociéndole el derecho percibir una pensión mensual de 55% sobre la base reguladora mensual de 1122,70 € con efectos de 2 de marzo de 2016 y derivada de enfermedad común.

VII.-El 22 de abril de 2016 la actora formuló reclamación previa considerando que la contingencia de la que derivaba la IPT reconocida era de accidente de trabajo sufrido 19 de julio de 2014. Tras formular la mutua actora alegaciones, el médico inspector el 16 de agosto de 2016 expidió informe complementario (folios 103 por reproducido) en los siguientes términos: 'Inició IT el 4 de septiembre de 2014 por contingencia AT.

Existe en esta unidad IMEIL fechado el 2 de marzo de 2016 con diagnóstico de síndrome subacromial hombro derecho pendiente de cirugía. Contingencia AT. Limitada para actividades que precisen sobrecargas de miembro superior derecho y elevación por encima del horizontal. Propuesta de IP revisable en un año, a la espera de cirugía de hombro derecho.

Presentó reclamación previa el 22 de abril de 2016. Alega que no se le ha reconocido la IP derivada de AT.

Valorando la documentación obrante en el expediente, compruebo que en el alta firmada tras la sesión EVI aparece derivada de AT así como la propuesta de resolución, sin embargo, en el dictamen propuesta, la contingencia que figura es EC.

Tampoco figura ningún estudio de contingencia en el aplicativo.

A la vista de lo referido, considero que la contingencia del IMEIL referido debe ser derivada de AT'.

VIII.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en sesión ordinaria celebrada el 9 de noviembre de 2016 propuso a la Dirección Provincial del INSS la confirmación de la IPT derivada de accidente de trabajo, revisable a partir del 12 de septiembre de 2017, propuesta que fue aceptada y elevada definitiva por la Dirección Provincial del INSS mediante resolución de la misma fecha, sobre una base reguladora mensual de 1514,15 € (folio 118 por reproducido).

IX.-El informe de 2 de marzo de 2016 sobre los procesos de IT doña Virtudes al folio 101 se da por reproducido.

X.-La demanda que encabeza las presentes actuaciones se interpuso el 9 de febrero de 2017.'

TERCERO.- La mutua actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la trabajadora.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la mutua frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que impugnaba la contingencia de accidente de trabajo (AT) declarada finalmente por el INSS en resolución de 15 de diciembre de 2016 al estimar la reclamación previa de la trabajadora frente a la de 14 de marzo de 2016 que le reconoció una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de cocinera.

El recurso contiene tres motivos de revisión fáctica con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) a los que sigue otro de censura del derecho aplicado en la sentencia, por el cauce de la letra c) del mismo precepto procesal.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la revisión fáctica, se solicita en primer lugar modificar el hecho probado tercero para sustituir donde dice que la baja de 04.09.2014 es 'derivada de accidente de trabajo' por 'derivada de enfermedad común', invocando al efecto como sustento una serie de documentos que constan en autos a los folios 27, 28, 69, 52, 53, 54, 77, 78, 88, 92, 97 a 102, 151 y 156, ninguno de los cuales es el parte de baja médica, y sobre los que efectúa su propia valoración probatoria, distinta de la que llevó a cabo la juez de instancia, quien sustenta su conclusión, que ahora se pretende modificar, en el parte de alta de dicho proceso, emitido por Control-INSS, donde consta que el mismo se ha seguido por accidente de trabajo. No estamos, pus, en presencia de un error de apreciación probatoria notorio, directo y palmario, derivado de la propia fuerza demostrativa de los documentos invocados, único que cabe en este extraordinario y cuasicasacional recurso de suplicación, sino ante la discrepancia con la valoración y conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora de instancia, que debe mantenerse en cuanto no se considera arbitraria ni irrazonable.

En segundo lugar se solicita incluir un nuevo apartado en el hecho probado cuarto, que diga: 'Con fecha 3/03/2016, se presenta escrito en el inmenso de Mutua Universal, en el que, junto con el certificado de proceso de incapacidad temporal de la trabajadora, se pone de manifiesto lo siguiente (folio 27 a 30): 'En relación al proceso que inicia la IT en fecha 04/09/2014 de la trabajadora Virtudes , DNI NUM001 , donde se indica en el Informe Médico de Valoración Laboral 'el trabajador acude nuevamente a la Mutua e inicia IT derivada de AT desde 04/09/2014', queremos manifestarle que dicho proceso se corresponde a baja de enfermedad común. Asimismo desconocemos el inicio del procedimiento de la determinación de la contingencia y de la resolución que indique la contingencia laboral.'.' Sustenta la revisión en los mismos documentos que constan a los folio 27, 28,29, y 30 citados en apoyo de la revisión anterior, y al igual que ésta debe ser también rechazado por contrario a la valoración efectuada por la juez de instancia, aparte de que como bien dice la mutua en su escrito de impugnación, se pretende hacer supuesto de la cuestión.

Por último, se interesa la modificación del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'El 22 de abril de 2016 la actora formuló reclamación previa considerando que la contingencia de la que derivaba la IPT reconocida era de accidente de trabajo sufrido el 19 de julio de 2014. Con fecha 02/06/2016 se presentan alegaciones por parte de mutua universal (folios 96 a 102 por reproducidos), manifestando su desacuerdo con la solicitud de la trabajadora y aportando documentación junto con la misma, en apoyo de sus alegaciones. Tras formular la mutua actora alegaciones, el médico inspector el 16 de agosto de 2016 expidió informe complementario (...).' Basa la modificación en los documentos foliados ya referidos, 96 a 102, y al igual que las anteriores debe ser rechazada por cuanto de nuevo se hace supuesto de la cuestión, desconociendo la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia, única a la que en exclusiva corresponde dicha función conforme al artículo 97.2 LRJS.



TERCERO.- En el último motivo, dedicado ya al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que yerra la juzgadora de instancia cuando parte de indicar que la señora acude nuevamente a la mutua e inicia IT derivada de AT desde el 04/09/2014, lo que entiende desvirtuado por abundante documentación probatoria de argumentando que el médico de cabecera carece de competencias para emitir parte de baja por contingencias profesionales, puesto que las únicas competentes para ello son las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, y que, en definitiva, la nueva baja es debida a enfermedad común.

Respondemos diciendo que con independencia de la contingencia con la que formalmente se haya seguido el proceso de IT inicio el 4 de septiembre de 2014, que no consta se haya judicializado, el objeto del presente pleito es la determinación de la contingencia de la IPT reconocida en expediente incoado a raíz de alta con propuesta de invalidez recaída en dicho proceso, para determinar la cual no estamos vinculados por la contingencia que se haya hecho constar en los diferentes documentos, escritos y partes que pueblan el expediente, en vista de los cuales la juzgadora de instancia determinó, no obstante, que aquel proceso de incapacidad temporal había sido seguido por accidente de trabajo y no por enfermedad común. Con independencia de ello, se insiste, deberemos determinar si resulta o no correctas la contingencia atribuida a la IPT reconocida por el INSS, y para ello debemos partir como no podía ser de otra forma de los inalterados hechos declarados probados en la instancia. Son hechos relevantes a tales efectos: -Que la trabajadora cursó un proceso de IT derivado de AT sufrido el 19 julio de 2014, del que fue dada de alta el 1 de agosto de 2014, ocurrido al sentir un dolor intenso en el hombro tras un esfuerzo realizado en el trabajo al ir a tirar la basura que pesaba más de 50 kilos.

-Que al cabo de poco más de un mes, el 4 de septiembre de 2014, fue nuevamente dada de baja médica por incapacidad temporal, debido a un 'trastorno vaina músculo rotador brazo', proceso del que derivó inmediatamente la incapacidad permanente reconocido por presentar un cuadro clínico residual consistente en 'síndrome subacromial hombro derecho pendiente de cirugía', único trascendente dado que ninguna limitación se describe para la otra dolencia común (ca. de cervix intervenido) que figura en el informe médico de síntesis.

-Que con anterioridad a tales procesos, la trabajadora solo había cursado otros dos anteriores por enfermedad común en el año 2010, debidos a 'epicondilitis lateral'.

La conclusión que se obtiene a partir de los datos expuestos, valorados en su secuencia cronológica, es que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 04.09.2014, trae causa del accidente sufrido el 19.07.2014, constituyendo una recaída del padecido hasta el 01.08.2014, pues así se deduce de la identidad de los síntomas sobre la misma región anatómica, de la persistencia de la clínica en el período que media entre el alta por accidente de trabajo y la nueva baja, y de la cercanía temporal entre ambas. Conclusión que no resulta desvirtuada por elementos de juicio que puedan operar de manera convincente en sentido contrario como pueda ser la existencia de una patología de base de origen común, no profesional, pues hasta el indubitado accidente de 19.07.2014 permanecía asintomática y no había dado lugar a proceso alguno anterior de IT debido a la misma, la existencia de una patología previa es uno de los elementos que integran el supuesto contemplado en el artículo 156.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social, y lo decisivo para la calificación de la contingencia es que el accidente laboral sufrido al realizar el esfuerzo con el hombro derecho fue el que desencadenó la sintomatología que dio lugar al período de incapacidad temporal y luego a su recaída de lo que deriva sin solución de continuidad la IPT cuya contingencia se debate. Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso.



CUARTO.- Siendo parte vencida en el recurso, conforme a la interpretación del concepto que hace la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), debe condenarse a la recurrente al pago de las costas del mismo tal como prescribe el artículo 235.1 LRJS, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, ni ser sindicato, ni funcionario o personal estatutario que ejercite su derecho como funcionario público ante el orden social.



QUINTO.- Conforme al artículo 204.4 LRJS, la confirmación de la sentencia recurrida determina que la recurrente pierda el depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación, a lo que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Rocío , en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL MUGENAT (Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 10) contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva recaída en autos 198/2017 sobre contingencia profesional promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la trabajadora doña Virtudes y la empresa ÁMBITO SUR HOTELES, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia y condenamos a la recurrente al pago de las costas del recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios de la señora letrada impugnante del mismo, en cuantía de seiscientos euros (600 €) más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS. La recurrente pierde el depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación, a lo que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-