Sentencia SOCIAL Nº 2416/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1285/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2416/17 Recurso número: 1285/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 3 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1285/17, interpuesto por
Isidro
contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 10 de febrero de 2017 en Autos número 850/16 sobre
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD , en el que ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por Isidro contra EASY SEA EAST, SL, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 850/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 10 de febrero de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Isidro frente a la empresa EASY SEA EAST, S.L, con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara extinguido desde la fecha de la presente sentencia, 10/02/2017 , el contrato de trabajo que vinculaba al demandante con la mercantil demandada sobre la base de incumplimientos del empleador relativos al abono del salario.

2.- Se condena a EASY SEA EAST, S.L a abonar al demandante la cantidad de dos mil cuatro con doce euros (2.004,12€) en concepto de indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo.

3.- Condeno a EASY SEA EAST, S.L a abonar al demandante la cantidad bruta de cuatro mil ochocientos ochenta y tres euros con sesenta y dos céntimos (4.883,62€) en concepto de salarios y pagas extraordinarias pendientes de abono entre el 01/04/2016 y el 30/09/2016, siendo de aplicación a tal suma los intereses prevenidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de su posible responsabilidad subsidiaria'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- D. Isidro , con DNI nº NUM000 , ha o prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SEA EAST, S.L, desde el día 1-10-2014, a jornada completa, siendo su alegoría profesional la de auxiliar, con un salario de 25,13€/día, con inclusión de prorratas por pagas extraordinarias.

Según Convenio Colectivo aplicable, a la categoría de vigilante de seguridad le corresponde el salario de 49 52 €/día incluida la parte proporcional de pagas extras y pluses.

2º .- La empresa demandada EASY SEA EAST, S.L en fecha 31 de agosto de 2.016 remitió carta al trabajador, que se da por íntegramente reproducida (folio 26), en la que se le informaba que al cancelarse el contrato celebrado entre EASY SEA EAST, S.L y la empresa PROMAN SERVICIOS GENERALES S.L, el último día que la compañía realizaría actividad para dicho proyecto sería el día 31 de agosto de 2.016 expresando que: 'En los próximos días nos pondremos en contacto con usted para comunicarle los siguientes pasos o nueva ubicación de su puesto de trabajo'.

3º .- La empresa demandada ha satisfecho al actor las siguientes cantidades netas por salarios y pagas extraordinarias devengadas entre septiembre de 2.015 y septiembre de 2016: Nómina Cantidad devengada: salario base/ gratis. extra Cantidad abonada Septiembre 2015 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Octubre 2015 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Noviembre 2015 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Diciembre 2015 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Enero 2016 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Febrero 2016 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Marzo 2016 655,20 €/109,20 € D. 66,74 697,66 € Abril 2016 655,20 €/109,20 € 0 Mayo 2016 655,20 €/109,20 € 0 Junio 2016 655,20 €/109,20 € 0 Julio 2016 655,20 €/109,20 € 0 Agosto 2016 655,20 €/109,20 € 0 Septiembre 2016 655,20 €/109,20 € 0 TOTAL 9.069,58€ 4.185,96 € 4.883, 62 € 4º.- En fecha 18-10-2016, se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC de Granada, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la de instancia y dicte otra en su lugar por la que establezca la categoría profesional de vigilante de seguridad, con estimación de las cantidades correspondientes a diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas ni retribuidas en la cantidad de 16.262,55 €, así como el correspondiente cálculo por la indemnización por despido en base a ese salario, y subsidiariamente se estime la cantidad de 11.929,78 € en concepto de cantidades correspondientes a diferencias salariales y vacaciones no disfrutadas ni retribuidas por la categoría de auxiliar administrativo, así como el correspondiente cálculo por la indemnización por despido en base a ese salario'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda formulada, declarando extinguido desde la fecha de dicha sentencia, 10/02/2017 , el contrato de trabajo que vinculaba al demandante con la mercantil demandada sobre la base de incumplimientos del empleador relativos al abono del salario, condenando a EASY SEA EAST, S.L a abonar al demandante la cantidad de dos mil cuatro con doce euros (2.004,12€) en concepto de indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo y la cantidad bruta de cuatro mil ochocientos ochenta y tres euros con sesenta y dos céntimos (4.883,62€) en concepto de salarios y pagas extraordinarias pendientes de abono entre el 01/04/2016 y el 30/09/2016, siendo de aplicación a tal suma los intereses prevenidos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Absolviendo al FOGASA, sin perjuicio de su posible responsabilidad subsidiaria.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por la parte actora, sin hacer mención a los motivos concretos por los que se formula dicho recurso de suplicación, que podrían ser cualquiera de los tres previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Según dicho precepto, podría recurrirse al amparo de la letra a) y pretender reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; al amparo del motivo previsto en la letra b), relativo a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y por último, el apartado c) de este artículo recoge el tercer motivo en que puede sustentarse el recurso de suplicación, esto es, que la sentencia recurrida haya infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte demandada no ha impugnado el recurso.

Pues bien, debió la parte recurrente concretar en qué causas o motivos sustenta su recurso, no obstante, esta Sala, en aras de la tutela judicial efectiva, entrará a resolver, por considerar que no se produce indefensión a la parte demandada, que ni siquiera compareció al acto del juicio, y tampoco ahora ha impugnado este recurso.



TERCERO.- Pues bien, se alega, en primer lugar, en el citado recurso, la vulneración del artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por parte de la sentencia impugnada, y ello por cuanto, pese a no haber comparecido la demandada al acto del juicio, no se la tuvo por confesa en relación con la categoría que la parte actora postulaba en demanda.

Este motivo, que se formula al amparo del artículo 91 LJS, no puede tener acogida, en cuanto que la jurisprudencia ha establecido que la denominada 'ficta confessio' no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad, y también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 09/06/1988 ( RJ 1988, 5266), 07/03/1991 (RJ 1991, 1838 ) y 25/03/1991 (RJ 1991, 1899).

El hecho de que sí se haya tenido en cuenta esta falta de comparecencia para dar por probada la falta de pago de salarios no constituye óbice al respecto, pues es a la empresa, una vez acreditado el devengo del crédito, al que corresponde probar el saldo del mismo. Por el contrario, es a la parte demandante a quien compete acreditar que ha realizado funciones distintas a aquellas por las que venía siendo retribuido y, según la juzgadora de instancia, dicha parte no ha aportado elemento de prueba alguno sobre este particular, sin que esta Sala pueda rebatir la conclusión alcanzada por la misma, a quien corresponde la primacía en la valoración la prueba. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.



CUARTO.- Nuevamente sin encuadrar su petición en ninguno de los motivos concretos del recurso de suplicación, se denuncia por la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha reconocido al actor el derecho a percibir las diferencias entre lo percibido por el mismo y lo que debió percibir, según el convenio de aplicación, como auxiliar, por los meses de septiembre de 2015 a marzo de 2016, ambos inclusive, categoría estimada en sentencia. También se alega incongruencia omisiva de dicha sentencia, al no pronunciarse respecto a las vacaciones no percibidas.

Pues bien, se debió, en cuanto a la primera de las cuestiones suscitadas, decir que se interponía recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , e invocar el concreto precepto que se consideraba vulnerado por la sentencia de instancia, con el objeto de que pudiera estimarse la censura jurídica correspondiente. Y es que este precepto, interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción). En concreto, debió la parte recurrente especificar el convenio y el precepto concreto del mismo en base al cual interesa el salario que postula en el recurso como auxiliar, no cual no sólo no consta en el recurso, sino tampoco en demanda, en la cual sólo pide las diferencias salariales con la categoría de vigilante de seguridad, y no, subsidiariamente, las que correspondería como auxiliar, de aplicarse correctamente el convenio.

Por lo tanto, estima esta Sala que no puede prosperar esta petición. Y en cuanto a la de la compensación económica de las vacaciones, la parte recurrente debió, en este caso, interesar, en primer lugar, que se integrase la sentencia de instancia por la vía del art. 215 LEC , según el cual: '1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.' Solo si no se hubiera integrado debidamente la sentencia de instancia, procedería el recurso de suplicación contra el pronunciamiento vertido por el juzgador a quo. Además, en sede de este recurso, debió especificarse que aquella resolución había incurrido en la vulneración, en este caso, del art. 38 ET , que es el que regula las vacaciones y su derecho a ser compensadas económicamente sino se disfrutaran por el trabajador.

Nada de esto se ha hecho por la parte recurrente, por lo que esta Sala no puede sino desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Isidro , contra Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los Autos número 850/16 seguidos a su instancia, contra EASY SEA EAST, SL, con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1285.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1285.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.