Sentencia SOCIAL Nº 2416/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2678/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2678/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002678/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidente Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002416/2020
En el recurso de suplicación 002678/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-11-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000511/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Justo Defendido por la Letrado Dª. Maria Luz Soria Gonzalez De Chavez y representado por la Procurador
Dª. Alicia Ramirez Gomez , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR
defendida por la Letrado Dª. Maria Dolores Jimenez Muñoz y GRUPO ROMANO ARRI, S.L. (EDICTOS), y en los
que es recurrente D. Justo , ha actuado como ponente la Ilma. Sr. Dª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Justo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y GRUPO ROMANO ARRI S.L.,absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Justo , cuyas circunstancias personales obran en autos, y que prestaba servicios para la empresa GRUPO ROMANO ARRI S.L., como limpiador de mecánica de mármol, sufrió el accidente de trabajo el 20.07.16, tras una caída de altura de dos escalones con impacto de pie derecho sobre una canaleta irregular cursando baja por incapacidad temporal en dicha fecha, con el diagnóstico de 'fractura conminuta calcáneo derecho' y alta médica el 3.03.17. La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA IBERMUTUAMUR.

SEGUNDO.- Fue incoado expediente de incapacidad por la Mutua, acompañándose propuesta clínico laboral, y por resolución del INSS de 5.06.17, se declaró al trabajador afecta a lesiones permanentes no invalidantes por secuela de limitación global de menos del 50% de la articulación tibiperonea astragalina, indemnizable según baremo 102 en la cuantía de 990euros, siendo responsable de la prestación GRUPO ROMANO ARRI S.L. por ser el alta en l amisma posterior al inicio de la actividad y del accidente, y la Mutua IBERMUTUAMUR, en concepto de anticipo. Formulada reclamación previa fue desestimada por el INSS en fecha 28.08.17.

CUARTO.- El demandante presenta según el informe de síntesis de 28.03.17 presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura de calcáneo derecho; con las limitaciones orgánicas y funcionales de limitación funcional de dolor en pie derecho, limitación último tercio de arcos de movilidad en pie derecho, dolor en apoyo monopodal y en marcha prolongada y por terreno irregular; concluyendo que presenta dolor en pie derecho en marcha prolongada, limitación para importantes demandas físicas y/o biodinámicas de pie derecho o deambulación sobre terreno irregular.

QUINTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 856,50 euros mensuales y para la total asciende a 12.566,10 euros anuales y la fecha de efectos 4.07.17 si bien consta que percibe subsidio por desempleo desde el 4.3.17.

SEXTO.- El actor fue sometido a RNM en fecha 26.10.17 con resultado de hallazgos sugestivos de fractura subaguda/crónica del calcáneo secundario a lipoma intraóseo con extensos cambios degenerativos en articulación calcáneo astragalina que presenta lesiones osteocondrales, persistencia de mínimo edema a nivel de calcáneo del 4.3.17.

maléolo lateral, desgarro del ligamento astrágalo peroneo anterior y signos sugestivo de síndrome del seno del tarso. Y consecuencia de ello, fue sometido en fecha 13.07.18 a intervención quirúrgica consistente en artroscopia de tobillo por el diagnóstico de impingement tibio-astragalina tobillo. SEPTIMO.- Consta resolución de 29.09.17 del INSS en el expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad contra la empresa GRUPO ROMANO ARRI S.L. incoado a raíz del accidente sufrido por el demandante, en la que se declaró la responsabilidad empresarial, y la procedencia del recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo en un 30% con cargo exclusivo a la empresa demandada, en los términos que figuran en la misma.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Justo impugnandose por Mutua Ibermutuamur. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo, redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia, a fin de que se sustituya en él la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total, para el caso de estimación de esta pretensión, invocando que, en lugar de la que allí figura (4.07.17) se haga constar la de 4.04.17, manteniendo el resto del relato, lo que hace derivar del contenido de una sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Alicante que obra en el folio 174 de autos y del parte de alta/baja de incapacidad temporal incluido en el folio 62 de autos, a lo que no se puede acceder por dos razones, pues en primer lugar, de los aludidos documentos, lo que se sigue es una fecha diversa a la propuesta, pues en ambos se hace constar que el alta médica del trabajador, se produjo el 3 de marzo de 2017, por lo que la conclusión, que en realidad es jurídica (la determinación del hecho causante de la prestación) y no fáctica, no se puede establecer en los términos pedidos; y en segundo lugar y al margen de que tal rectificación pudo y debió pedirse mediante la solicitud de aclaración de la sentencia, pues no consta que el debate versara sobre su determinación, de donde se sigue que no fue discutido y puede obedecer simplemente a un error de trascripción del mes en la fecha consignada en la sentencia, de no ser así, la inclusión del debate consiguiente en el recurso, constituye una cuestión nueva y por ello inviable, de conformidad con la constante jurisprudencia que se pronuncia al efecto (por todas, las STS de 6-02-2014, RCUD 261/11 y 25-05-2015, RCUD 2150/14). Por estos motivos, no se accede a la revisión pedida.



SEGUNDO.- 1. En un segundo y último motivo del recurso, redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, que deben entenderse referidos al texto refundido de 1994 y que ahora se incardinan en el art 194.3 y 4 del texto de 2015-en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece el demandante y las secuelas que de ellas derivan, le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de limpiador de mecánica de mármol o subsidiariamente, le incapacitan de modo parcial para el desempeño de la misma. Debe advertirse que en este punto, la referencia a la profesión de vigilante de seguridad, que también se hace en el escrito del recurso (último párrafo de la pág. 4 del mismo) debe ser interpretada como un error. Y por lo demás, debe partirse de que no hay referencia alguna en la sentencia, sobre los requerimientos físicos o ergonómicos de la aludida profesión.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto- Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el número 4 del artículo 194 define la incapacidad permanente total diciendo que es aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Finalmente, el apartado 3 define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La jurisprudencia, por su parte, establece que, para valorar el grado de incapacidad profesional de una persona hay que atender, más que a las dolencias o patologías que padece, a las limitaciones funcionales que se derivan de ellas. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales de la persona trabajadora y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2- 1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Y, por otro lado, y en relación con el grado de incapacidad permanente parcial, como ya hemos sostenido en otras ocasiones, el hecho de que en términos generales, la actividad profesional pueda verse afectada por las secuelas de una forma no sustancial o indirecta, no implica sin más que su capacidad funcional se vea reducida en un 33%, siendo necesario realizar una concreta ponderación entre limitaciones y profesión habitual, en los términos expuestos y por lo tanto en el ámbito de las actividades propias de la profesión, pero con sujeción a las posibles medidas de adaptación del puesto de trabajo mediante las correspondientes medidas preventivas de auxilio a la carga e higiene postural, tiempos de descansos y movilidad funcional dentro del centro de trabajo y la categoría.

Por último, señalar que, igualmente hemos venido sosteniendo en asuntos precedentes, que la declaración del grado de capacidad del trabajador, debe ajustarse a las limitaciones funcionales reales, sin que tal planteamiento pueda hacerse de forma genérica y sin identificar concretamente qué funciones profesionales quedan afectadas en relación con el conjunto de funciones que integran la actividad profesional.

3. A la luz de estos preceptos y su glosa y con ellos, a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, no se considera contraria a derecho la conclusión alcanzada por ella. En efecto, de los hechos recogidos en el relato que resultan inalterados, y de los que se vierten en su fundamentación jurídica, se desprende que en el demandante, no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total ni tampoco parcial para su profesión habitual. Téngase en cuenta que las únicas limitaciones funcionales del recurrente que constan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, derivadas de la fractura de calcáneo derecho, son: ' dolor en pie derecho, limitación último tercio de arcos de movilidad en pie derecho, dolor en apoyo monopodal y en marcha prolongada y por terreno irregular; concluyendo que presenta dolor en pie derecho en marcha prolongada, limitación para importantes demandas físicas y/o biodinámicas de pie derecho o deambulación sobre terreno irregular.' Por lo demás, no consta que para el desarrollo de sus tareas, el actor deba mantener una marcha prolongada, o deba deambular sobre terreno irregular y si bien es posible imaginar que determinadas posturas pueden resultarle penosas, pensemos por ejemplo en las que en su caso, deba desempeñar en posición de puntillas o posturas forzadas del pie afectado, en modo alguno puede concluirse que se trate de todas, las fundamentales o las mayoritarias propias de aquella, ni en cualquier caso, que alcancen el porcentaje legal para ser declarado en invalidez parcial, por lo que en menor medida, será viable la invalidez total principalmente solicitada, lo que nos conduce a la confirmación de la sentencia de instancia que así lo entendió y a la desestimación del recurso interpuesto contra ella.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, ex art.

235.1 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Justo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Alicante, de fecha 21 de noviembre de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua IBERMUTUAMUR y GRUPO ROMANO ARRI SL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2678 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.