Sentencia SOCIAL Nº 2418/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1696/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02418/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005717
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001696 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000939 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Santiago , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: ALEJANDRO SERAFÍN GARCÍA GARCÍA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2418/19
En OVIEDO, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D.
FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA
FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA

VEIGA VÁZQUEZ, y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados reunidos en SALA GENERAL, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001696/2019, formalizado por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Dª SONIA CEREZO NÚÑEZ en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 263/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000939/2018, seguidos a instancia de D. Santiago frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santiago presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2019, de fecha diez de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, Santiago , nacido el NUM000 de 1.982, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su categoría profesional la de soldador calderero, realizando funciones de jefe de equipo, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 20 de febrero de 2.018, cuando prestaba servicios para la empresa Thyseenkrup Airport Systems S.A.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 19 de junio de 2.018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 y 193.1 de la Ley general de la seguridad social. La reclamación previa formulada el 27 de julio fue desestimada el 20 de noviembre de 2.018.

3º.- El demandante presenta: Accidente deportivo con precipitación de unos 500 metros el 1 de abril de 2.015 produciéndose fractura luxación conminuta de bases de 1º y 2º MCF de mano izquierda (rectora) y fractura de carilla superior de interapofisaria izquierda asociada a espondilolistesis anterior inferior al 25% a nivel C6- C7, con mínimos acuñamientos anteriores de los cuerpos vertebrales de C7 y T1. Accidente de tráfico el 5 de agosto de 2.018 con fractura de clavícula derecha con luxación acromioclavicular, fractura de olecranon derecho y fractura de ramas pélvicas iliopubiana e isquiopubiana derechas. Bacteriemia y artritis reactiva post- estreptocóccica.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 8 de junio de 2.018.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.241,52 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en el trabajo'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Santiago contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a D. Santiago afectado de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 2.241,52 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el cese en el trabajo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO- La sentencia de instancia estimó la pretensión del actor y le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión de Calderero, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir la prestación correspondiente desde el cese en el trabajo.

Recurre en suplicación el INSS invocando el artículo 193.c) de la LJS por infracción del artículo 194.b) de la LGSS.

Fue impugnado por el actor quien en primer lugar se opone a la admisión del recurso en base al artículo 230.2 de la LJS porque el ente no comenzó el abono de la prestación, dado que la comunicación remitida al juzgado (f. 164) informa que se comenzará el pago una vez se cumplan las condiciones para efectuarlo que se fijan en el Fallo de la sentencia, entendiendo el actor que no existen esas condiciones y que en la sentencia se declaró probado que el actor se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 20 de febrero de 2018.

En el trámite ante el juzgado se dio traslado a las restantes partes del escrito de impugnación del actor, sin que ninguna realizara alegaciones.

La previsión del artículo 230.2 de la LJS constituye un requisito para la admisibilidad del recurso de suplicación frente a las sentencias condenatorias a las entidades gestoras, la presentación ante la oficina judicial en el momento del anuncio, de certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante su tramitación, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un periodo ya agotado, poniéndose fin al trámite del recurso en caso de no cumplirse efectivamente dicho abono.

Los términos de la disposición legal cuando dice que de no cumplirse por el ente con el abono de la prestación 'se pondrá fin al recurso' no deja lugar a dudas por las siguientes razones: a)- los requisitos legalmente exigidos para recurrir en suplicación no son disponibles y el abono de la prestación al beneficiario, desde el mismo momento en que se obtiene sentencia favorable y durante toda la tramitación del recurso, constituye un requisito inexcusable para que el condenado pueda acceder a la suplicación.

b)- el abono exigido se encuentra dentro de los límites de la responsabilidad del ente recurrente, pues ha sido condenada a satisfacer una pensión vitalicia de invalidez. Poco aporta a este respecto, que la sentencia fije los efectos económicos de la pensión a la fecha de cese en el trabajo; lo decisivo es que para poder recurrirla, la entidad gestora debe comenzar el abono de la misma porque así lo impone la Ley sin ninguna excepción.

c)- el derecho del beneficiario a percibir la pensión durante la tramitación del recurso se reconoce por la Ley de manera tan incondicionada que, en caso de ser revocada la sentencia favorable, no está obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante ese periodo y conserva el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas y que no hubiera percibido en la fecha de firmeza de la sentencia (294.2 de la LJS).

La finalidad de la certificación es que el beneficiario, que tiene por sentencia judicial reconocido un derecho de contenido económico, no quede desasistido durante la tramitación del recurso, evitando que le perjudique el ejercicio por la entidad gestora de su derecho al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 110/92), debiendo admitirse la posibilidad de subsanación ( sentencia 178/88). Lo esencial es que el abono de la prestación se realice de modo efectivo, pues la normativa exige de la Entidad Gestora recurrente que acompañe al escrito de preparación del recurso una certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y de que lo prosigue puntualmente durante la tramitación del recurso, y, únicamente, en forma expresa y clara, sanciona con el fin del trámite del recurso la situación de no cumplirse efectivamente este abono, lo que quiere decir que tanto la omisión de la certificación de referencia, como el abandono del pago mensual de la pensión periódica constituyen defecto insubsanable, mientras que, por el contrario, procede la admisión del recurso si la entidad gestora viene cumpliendo con el pago de la prestación a que fue condenada aun cuando no haya presentado el certificado ( S. TSJ Castilla y León (Valladolid de 19 de septiembre de 2016).

La razón del precepto es evitar que al beneficiario de una prestación de Seguridad Social le perjudique el ejercicio por el ente gestor de su derecho al recurso, e impedir tácticas dilatorias gravosas.

Esta sala resolvió un caso idéntico en la sentencia dictada el 18 de octubre de 2016 (r.1846/16) en los mismos términos: 'El art. 230.2 de la LRJS dispone que, en materia de Seguridad Social, se aplicarán las siguientes reglas: 'c) Si en la Sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, está quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un periodo ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso'.

Tal requisito no ha sido cumplido en el caso, pues la certificación aportada por el INSS, al anunciar el recurso de suplicación, no es la legalmente exigida, sino la de que 'se comenzará el pago de la prestación reconocida por el citado Juzgado de lo Social una vez se cumplan las condiciones que para efectuar dicho pago se fijan en el fallo de la sentencia'.

La sentencia fija los efectos económicos de la prestación que reconoce a la fecha del cese en el trabajo, pero ello no exime al INSS de abonar la prestación desde el anuncio del recurso y durante su tramitación, pues se trata de un requisito de acceso al recurso de suplicación impuesto por el art. 230-2c) de la LRJS, del que solo excepciona los supuestos de condena a prestaciones de pago único o correspondientes a un periodo ya agotado en el momento del anuncio. De ahí que, ante la ausencia de alegación o prueba alguna por parte del INSS que acredite el efectivo abono de la pensión o que la actora se encuentre trabajando, resulte forzoso concluir que concurre la causa de inadmisibilidad alegada.' El Tribunal Supremo, en el Auto dictado el 10 de marzo de 2017 (R.2530/2015) examinó el artículo 230.2 de la LJS en un supuesto en que el ente había certificado el abono de la prestación desde el momento de interposición del recurso pero en cuantía incompleta y una vez requerido por el tribunal reconoció el error y lo rectificó. El Tribunal entiende que se trata de un requisito de recurribilidad que admite la subsanación porque no se incumplió lo previsto en el artículo 230.2 al haber emitido el ente gestor la certificación del comienzo del abono de la prestación, de donde se deduce, en el mismo sentido ya resuelto por esta sala, que cuando ni siquiera consta el abono de la prestación aunque sea en parte, se incumple la obligación legal con la consecuencia de la inadmisión.

El INSS tuvo que comenzar el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida en la sentencia ateniéndose a los términos legales, teniendo en cuenta que el reconocimiento del grado es incompatible con el desempeño de la profesión para la que le fue reconocido.

No cabe conceder trámite al INSS para la subsanación, como admite la jurisprudencia constitucional, porque se planteó la cuestión a la sala en la impugnación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS al que se dio traslado del motivo esgrimido por el actor sin que nada alegara; de donde no puede entenderse que se trata de un error sino que el ente mantiene la posición que refleja el certificado emitido en su día, de cumplimiento o abono de la prestación cuando se cumplan las condiciones establecidas en la sentencia, sin que conste que el beneficiario está percibiendo la prestación, a pesar del contenido del certificado, por lo que no sería un requisito subsanable, conforme con el Auto del Tribunal Supremo referido anteriormente, ya que no se trata del abono de una cantidad inferior a la reconocida en la sentencia, amparada en el artículo 230.5 de la LJS, sino de una ausencia total de pago. En términos del mismo Tribunal Constitucional (S. 164/2012 de 1 de octubre) no se trata de una decisión rigorista ni desproporcionada ni por tanto contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho de acceso al recurso y si sólo, en cambio, imputable a la propia falta de diligencia procesal del ente.

La cuestión tuvo que resolverse en el juzgado al decidir sobre la admisión del recurso, si bien el INSS no realizó ninguna manifestación sobre la fecha de pago de la prestación o su abono efectivo. En esta fase procesal, una vez admitido el mismo y remitido a la sala, sólo procede la desestimación del recurso como un medio y garantía de preservación de la integridad objetiva del ordenamiento no como una mera sanción por incumplimiento de un requisito formal ( S. TC 110/1992 de 14 de septiembre, recurso de amparo nº 331 y 332/1989).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso indebidamente admitido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Oviedo, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.