Sentencia SOCIAL Nº 2419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1963/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02419/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001731
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001963 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 414 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, Araceli
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , Araceli
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ
Sentencia nº 2419/2017
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE
PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1963/2017, formalizado por la Letrada Dª María Xulia
Fernández Suárez en nombre y representación de Dª Araceli así como por el Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la

sentencia número 178/2017 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 414/2016, seguido a instancia de la primera frente al citado organismo recurrente y a
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Araceli presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 178/2017, de fecha tres de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- La demandante Dª. Araceli , nacida el NUM000 de 1970, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de teleoperadora.

2º.- La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 2 de octubre de 2015. Promovidas a su instancia actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el 22 de abril de 2016, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de abril de 2016, que la solicitante no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 31 de mayo de 2016.

3º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Dolor lumbar y coccígeo que refiere se irradia a MMII. Hernia inguinal izquierda. Antecedente de diversas intervenciones sobre hernia crural izquierda. T.

ansiosodepresivo en seguimiento en CSM desde 2015. Insuficiencia venosa crónica. Fibromialgia. Artrosis ambas rodillas.

4º .- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 874,58 euros mensuales y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad laboral -27 de enero de 2017-, por conformidad de las partes.

5º .- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la acción ejercitada con carácter principal en la demanda formulada por Dª. Araceli frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro a la demandante afectada de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMÚN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 874,58 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las citadas entidades a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al 27 de enero de 2017.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de Araceli e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. Tales recursos no fueron objeto de impugnación por la respectiva contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de julio de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle el grado de incapacidad permanente absoluta que con carácter principal postulaba, le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual actual de teleoperadora derivada de enfermedad común.

Frente a este pronunciamiento judicial interponen recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articula su recurso con base en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social denunciando infracción por interpretación errónea de los arts. 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, por considerar que el estado de la demandante no encaja en la situación que describen los preceptos.

La actora recurre interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [Art. 193 b) y c) LJS], para obtener el reconocimiento del superior grado de incapacidad solicitado en el escrito rector.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan comenzar por el motivo de recurso de la demandante encaminado a lograr la variación de los hechos que se declaran probados para, a continuación, examinar de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- El motivo inicial se encamina a completar el cuadro clínico que figura en el hecho probado tercero del relato fáctico con un nuevo párrafo del siguiente tenor y sustento en el contenido de los documentos obrantes a los folios 42, 43, 50 y 51 del procedimiento: ...Tratada en la unidad del dolor del H. de Cabueñes para infiltración del ganglio impar (zona pudenda).

Axonotmesis crónica de nervio pudendo.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) de la Ley precitada).

En principio, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico. Sin embargo, cuando el Juzgador de instancia los acoge de forma individualizada es posible en virtud de esa misma aceptación, recoger aspectos omitidos en el relato siempre y cuando no sean contrarios con otros datos acreditados.

Y eso es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa.

Así, en el hecho probado tercero, la sentencia acepta y consigna los diagnósticos que figuran en el informe emitido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades en cuyas conclusiones figuran otros silenciados por el juzgador como la axonotmesis crónica de nervio pudendo (EMG noviembre de 2015) y que la demandante se encuentra pendiente de infiltración del ganglio impar (zona pudenda), incluida en lista de espera antes del resultado electromiográfico, extremos que procede incorporar por esta vía.



TERCERO.- La incapacidad permanente no contributiva viene definida en el texto refundido vigente en la actualidad en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior texto legal como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral» («ex» art. 193 LGSS ).

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( art. 194.5 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ).

La incapacidad permanente en grado de total se relaciona con la profesión habitual y viene definida como aquella en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impide el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual ( art. 194.4 LGSS 2015 ex Disposición Transitoria vigésimo sexta del mismo texto legal ).

Para examinar la aplicación normativa efectuada en la sentencia de instancia y resolver de forma conjunta las infracciones jurídicas denunciadas, este Tribunal ha de atenerse a la inmodificada versión histórica de la resolución. De ella resulta que la trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1970 y cuya profesión habitual es la de teleoperadora, presenta insuficiencia venosa crónica, artrosis de rodillas, fibromialgia, hernia inguinal izquierda, antecedente de diversas intervenciones sobre hernia crural izquierda, dolor lumbar y coccígeo que refiere se irradia a miembros inferiores, axonotmesis crónica de nervio pudendo (EMG XI/2015), pendiente de infiltración de ganglio impar. El cuadro clínico se completa con un trastorno ansioso depresivo a tratamiento en Centro de Salud Mental desde el año 2015, con antecedentes por dicha patología.

El Juzgador de instancia, tras valorar la prueba (Art. 97.2 LJS), considera que las limitaciones que derivan de tales dolencias no justifican el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio pero son incompatibles con el desempeño de una profesión habitual como la de teleoperadora que implica sedestación continua o mantenida e inalterados los supuestos de hecho que han servido de soporte a la fundamentación jurídica de la resolución, deviene inexcusable mantener las conclusiones que sustentan.

En efecto, la repercusión funcional que deriva de las patologías que afectan raquis lumbar y coxis resultan absolutamente incompatibles con el desempeño de la profesión de teleoperadora que, al desarrollarse en sedestación continuada, comprime de forma permanente el nervio pudendo, generando dolor en la zona afectada que se irradia a las extremidades inferiores.

Esas residuales no evidencian, sin embargo, una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones que la demandante estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia.

Dicha conclusión no resulta desvirtuada por el trastorno ansioso depresivo que lleva siendo tratado desde el año 2015 por los servicios especializados de Salud Mental porque lo verdaderamente relevante a los efectos de una incapacidad permanente no son los diagnósticos, sino las limitaciones que de ellos se derivan y la resolución de instancia no contiene dato alguno que denote afectación relevante consecuencia de esa patología.

Cuanto antecede, impide la favorable acogida de los motivos de censura jurídica y por ello,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de Dª Araceli y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra el citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento de incapacidad permanente y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.