Sentencia Social Nº 242/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2015 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000392/2015

NIG: 3803844420140002784

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000242/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000390/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido Alfredo

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de abril de 2016.

En el rollo de suplicación 392/15 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 390/2014 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alfredo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de diciembre de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Don Alfredo , nacido el NUM000 de 1966, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual operario de mantenimiento. Su base reguladora es de 782,27 euros. SEGUNDO.- El 15 de julio de 2009 el EVI emitió dictamen propuesta donde consideraba que el trabajador estaba incapacitado permanente en grado de Total. Por la Dirección Provincial de la Seguridad Social se le reconoció la incapacidad permanente total. Dicho dictamen se basó en lo siguiente: 'Determinado el cuadro clínico residual: Hidrosadenitis axilar y abdominoinguinal supurativa en lista de espera quirúrgica. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitado en la actualidad para desempeñar su profesión habitual. Situación revisable en un año' (Folio 61 del expediente administrativo). TERCERO.- El 23 de febrero de 2012 el EVI llevó a cabo la revisión de la incapacidad del actor que concedió incrementar el grado de la incapacidad absoluta, basándose en el siguiente cuadro clínico residual: 'Hidrosadenitis axilar, perineal y escrotal severa. La situación clínica actual justifica una modificación del grado de incapacidad ya reconocido, presentando menoscabo para actividad laboral rentable, conservando su autonomía personal. Revisión en 22 meses' (Folio 66 de expediente administrativo). CUARTO.- El 9 de enero del 2014, el EVI emitió propuesta en el que establecía lo siguiente: 'Antecedentes de hidrosadenitis axilar, perianal y escrotal severa. Intervenido en marzo 2012 con aceptable evolución postaquirúrgica en región glútea y muslos. En la actualidad no tiene hidrosadenitis supurante activa en región axilar, se objetiva como secuela pérdida del balance articular por tirantez bilateral. Actividad supurante activa actualmente en región inguino-escrotal izquierda pendiente de intervención. De la documentación aportada y exploración realizada se constata mejoría funcional respecto a la valoración anterior, menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de peón de mantenimiento de edificios'. Se propuso que se procediera a la revisión de grado de incapacidad, por considerar que sus lesiones son constitutivas en la actualidad de incapacidad permanente total para su profesión habitual (Folio 69 del expediente administrativo). TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución con fecha de efectos de 29 de enero de 2014, en la que modificó el grado de incapacidad pasando de absoluta a total para su profesión habitual (Folio 69 del expediente administrativo). CUARTO.- El 18 de noviembre de 2014 el Médico Forense emitió informe con las siguientes conclusiones: '1. Que D. Alfredo presenta un trastorno llamado hidrosadenitis supurativa o enfermedad de Verneuil, tributario de tratamiento quirúrgico. 2. Que las reducciones funcionales que ocasiona actualmente dicha enfermedad al informado determinan un menoscabo que le incapacita de forma absoluta para el desarrollo de una actividad laboral. 3. No se han agotado las posibilidades terapéuticas que permitan en un futuro el rescate laboral del lesionado'. QUINTO.- La demandante presentó, el 20 de febrero de 2014, reclamación previa ante el INSS y la TGSS emitiendo resolución el 25 de marzo de 2014 manifestando lo siguiente: 'Estudiado de nuevo su expediente y, tras la valoración de las lesiones de su cuadro clínico residual, esta Entidad se ratifica en su resolución anterior en el sentido de que se ha producido variación en el estado de sus lesiones, determinándose la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, dado que en la actualidad, presenta un menoscabo permanente para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual, no estando incapacitado de manera absoluta para todo trabajo'.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por don Alfredo contra el INSS y la TGSS y en consecuencia, se revoca la resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de 9 de enero de 2014 que se deja sin efecto, y se declara al actor en una situación de incapacidad permanente en grado de absoluta.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Alfredo , y declara que actualmente sigue encontrándose en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, derivada de enfermedad común, por considerar que sus dolencias no han experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario de Mantenimiento, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 29 de enero de 2014 que revisó de oficio por mejoría la incapacidad inicialmente reconocida a actor.

Frente a la misma se alzan el INSS y la TGSS mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la pretensión contenida en la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el Instituto recurrente la infracción de los artículos 137 párrafo 5 º y 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al presentar el actor una sensible mejoría respecto de las enfermedades dermatológicas que padecía en el momento de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta parta todo oficio o profesión, ya puede desarrollar los trabajos propios de un Operario de Mantenimiento.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir:

a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y,

b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de enfermedad común (en el mes de febrero del año 2012): hidrosadenitis axilar y abdomino-inguinal supurativa, que lo limitaba para desarrollar los cometidos propios de su profesión habitual (hecho probado segundo).

En la actualidad, (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría iniciada de oficio (el 9 de julio de 2014) el actor presenta el siguiente cuadro clínico: hidrosadenitis axilar, perineal y escrotal severa. Dichas afecciones le limitan para el desarrollo de cualquier actividad laboral (hecho probado cuarto bis).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del demandante, Operario de Mantenimiento, la cual implica la realización de trabajos de mantenimiento general de las instalaciones, trabajos con hierro como empleo de radiales, máquinas de soldar, lijas, etc., trabajos de pintura con empleo de disolventes, trabajos de mantenimiento de señalizaciones y balizamiento, muros, etc., trabajos de fontanería consistentes en pequeñas reparaciones, cambios de grifos, control de las torretas del agua, etc., trabajos de engrase de cerraduras y puertas, trabajos de electricidad como pequeños trabajos de mantenimiento, control de las torretas de luz, control del encendido de luces, trabajo con madera, lectura de contadores de las torretas, abriendo las llaves de paso a petición de la recepción y ejecución en general de las órdenes recibidas por parte del Encargado de mantenimiento o demás superiores.

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos comparados, hemos de concluir indefectiblemente que sus lesiones y limitaciones funcionales siguen siendo en esencia las mismas que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, sin que se haya producido modificación alguna que justifique el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer profesiones livianas, sedentarias o sencillas que no requieran de esfuerzos físicos hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente absoluta por el grave deterioro físico derivado de una una enfermedad inflamatoria crónica del epitelio folicular con lesiones supurativas recurrentes, concretamente una hidrosadenitis axilar, perineal y escrotal severa y del tratamiento quirúrgico al que iba a ser sometido en el año 2012. No consta en autos que dicho deterioro físico, caracterizado por supuraciones recurrentes que ocasionan un dolor profundo en las áreas cutáneas del cuerpo afectadas, que es de carácter permanente y progresivo, haya desaparecido o al menos mitigado con la intervención quirúrgica a la que fuera sometido. Por otro lado, no se han practicado nuevas pruebas diagnósticas al actor que pongan de manifiesto que se ha producido una mejoría tan significativa en su estado físico que suponga que el mismo haya pasado de no poder ejercer absolutamente ninguna de las ocupaciones del mercado laboral a poder desempeñar la suya habitual.

Llegados a este punto, hemos de recordar que no se puede emplear el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad, en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 , 17 de enero de 2005 , 30 de septiembre de 2005 , 25 de octubre de 2006 , 15 de febrero de 2007 y 14 de noviembre de 2007 , pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

No dándose el primero de los requisitos exigidos para que pueda existir una revisión del grado de invalidez previamente declarado, cual es la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado, pues la situación patológica que motivó su reconocimiento permanece inalterada y sin experimentar evolución favorable desde el punto de vista funcional, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora y el Servicio Común codemandados, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 390/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.