Sentencia SOCIAL Nº 242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

000242/2019
Rollo número 162/2019
Sentencia número 242/2019
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 162 de 2019 (Autos núm. 43/2018), interpuesto por la parte demandada
QUALITEL TELESERVICES, SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de
Zaragoza, de fecha 3 de diciembre del 2018; siendo demandante D. Pascual y como codemandado FONDO
DE GARANTÍA SALARIAL, sobre Despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pascual contra la empresa Qualitel Teleservices, SAU y Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Zaragoza, de fecha 3 de diciembre del 2018, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por D. Pascual , contra la empresa QUALYTEL TELESERVICES S.A. y declaro la improcedencia del despido efectuado, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido, y al abono en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 18-12-2017 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 42,20 euros brutos diarios, o a que le indemnice con la cantidad de 4.409,90 euros, La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de ésta; entendiéndose que opta por la readmisión si no hiciese manifestación alguna'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: El actor D. Pascual , prestaba sus servicios para la empresa demandada QUALYTEL TELESERVICES S.A. con la categoría de teleoperador especialista desde el 17-11-2014 y salario de 42,40 euros con prorrata de pagas extras, con jornada de trabajo a tiempo parcial de 35 horas semanales. El actor inició su relación laboral con la empresa demandada a través de la ETT Adecco

SEGUNDO: El actor presta sus servicios en el departamento de Portabilidad, consistiendo su trabajo en atender llamadas de clientes que se quieren dar de baja en la compañía Vodafone, para hacerle alguna oferta a fin de retener al cliente. En este departamento prestan sus servicios unos 250 trabajadores.



TERCERO: En fecha 18-12-2017 le fue comunicado su despido disciplinario con efectos de esa fecha en virtud de hechos que constan en la carta obrante en folios 3 a 5 de autos que se dan por reproducidos, y en loso que consta lo siguiente: Los días 20 a 24 de noviembre se procedió a la realización de una auditoría interna por parte de la empresa sobre la revisión de las cargas de llamadas, cumplimiento de niveles de servicio y control de los tiempos de llamadas.

En dicho proceso una de las acciones de seguimiento fue la comprobación de la realización de llamadas salientes por parte de los empleados desde su centralita (AVAYA) a números no incluidos en la carga programada.

En esta comprobación se ha podido constatar cómo, siendo usted titular de una línea de teléfono móvil con número NUM000 de la compañía Vodafone, ha realizado llamadas de manera reiterada a su número de teléfono durante su jornada de trabajo, con el objeto de simular llamadas entrantes o salientes, propias de su puesto de trabajo como teleoperadora, y generándose así Ud. tiempos muertos en los que no prestaba servicio, teniendo que ser el resto de sus compañeros los que tenían que atenderlas para prestar los niveles de servicio requeridos, no atender a los clientes que esperaban solventar incidencias propias al servicio que está adscrita y generarse para sí misma tiempos libres sin prestar las funciones para las que fue contratada.

Se adjunta como anexo I pantallazo extraído del programa de Recursos Humanos Meta4 (programa de gestión interna de recursos humanos existente en la compañía) en el que se observa el detalle del número de teléfono móvil que consta en su expediente personal como empleado, el cual fue reportado por Ud. al departamento de RRHH.

Concretamente, durante el ejercicio 2017 se ha realizado Ud. un total de 137 llamadas a su número de teléfono personal, a distintas horas de su turno de trabajo, incluso en horas próximas a sus horas de descanso o salida para asegurarse estar libre antes de dichas horas y no atender más llamadas.

Esta manera de proceder pone en grave riesgo la relación con el cliente Vodafone, generando con su pasividad el no cubrir los niveles de servicio, uno de los kpi (medidores de rendimiento) que internamente y por parte del cliente para la facturación son medidos, un perjuicio para el cliente final, que implica tener que realizar una rellamada para ser atendido, penalizando los criterios de calidad y de satisfacción (NPS) que también constituyen el criterio de facturación en la empresa, al igual que un abuso de confianza por su parte hacia la profesionalidad que el puesto que ocupa merece.

Se adjunta como anexo II el detalle de las llamadas realizadas a su número de teléfono personal.



CUARTO: Se aplica a la relación laboral del actor el Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center (telemarketing).

En la estructura jerárquica de la empresa existen teleoperadores, por encima de éstos se encuentran los Coordinadores, y por encima los supervisores.



QUINTO: En dicho departamento se realizan actividades de 'from' es decir, recepción de llamadas de clientes, y de 'back office' es decir, gestión de incidencias comunicadas por clientes, fuera de la llamada del cliente.



SEXTO: Se declara probado que en los cursos de formación que se imparten a las personas que se incorporan a la empresa se les instruye de la prohibición de usar el teléfono móvil mientras se está trabajando en la sala.

SÉPTIMO: Se declara probado que si en el curso de la atención con el cliente es preciso contactar con otro departamento, o bien se le transfiere directamente al cliente a dicho departamento, o bien se realiza la gestión con el cliente en espera, según lo que establezcan los protocolos. No obstante en los casos en los que la derivación a otro departamento no fuera atendida o el cliente no pudiera esperar, se abre un 'subcaso' en los que según protocolo, debía contactarse posteriormente con el cliente, y con su llamada en espera, realizar esa llamada al otro departamento.

Como no es posible contactar con el departamento indicado para resolver una incidencia si no se tiene una llamada en espera, era práctica habitual, para solucionar estos subcasos que los teleoperadores realizaran una llamada a su propio teléfono móvil, para así tener una llamada en espera que les permitiera acceder al departamento que correspondiera para solucionar la incidencia.

Esta práctica era habitual y ha llegado a ser recomendada por algún Coordinador de teleoperadores.

La empresa acredita haber procedido al despido de 11 trabajadores por estos mismos hechos (incluido el actor).

OCTAVO: Se declara probado que durante 2017 hasta el mes de noviembre la actora efectuó 137 llamadas a su número de teléfono personal distintas horas de su turno de trabajo de duración diversa, que obran en el ramo de prueba de la empresa en folio 119. En ese mismo periodo la actora transfirió 22 llamadas de clientes a los departamentos indicados en el folio 137 de autos.

NOVENO: Tras la realización de la auditoría interna a la que se refiere la carta de despido, la empresa ha prohibido expresamente a todos sus teleoperadores en Enero de 2018 la realización de llamadas a teléfonos propios al objeto de poder tener una llamada en espera que habilite al teleoperador la realización de una gestión de incidencias en otro departamento.

DÉCIMO: Consta en el hecho probado octavo de la sentencia del Juzgado Social nº 1 de Zaragoza que en el periodo 1.11.2016 a 23.11.2917 se han realizado en la empresa demandada casi 10.000 llamadas a teléfonos no incluidos en la carga programada de los 678 empleados que la han realizado. De estos, al menos 13 han realizado más de 100 llamadas en el periodo de referencia.

UNDÉCIMO: Instado el preceptivo acto de conciliación fue celebrado sin avenencia en fecha 12-1-18.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Qualitel Teleservices, SAU, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara improcedente el despido disciplinario del actor. Contra ella recurre en suplicación la empresa demandada, formulando el primer motivo al amparo del apartado a) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art.

218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la sentencia recurrida incurre en un defecto de motivación porque afirma que declaró en el juicio la supervisora Sra. Purificacion , lo que no es cierto. La citada testigo no depuso en este juicio. Por ello, la parte recurrente postula la anulación de las actuaciones de instancia.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declara improcedente el despido del accionante porque, aunque es cierto que en su trabajo de teleoperador realizaba llamadas a su propio móvil, se trataba de una práctica tolerada por la empresa para poder acceder así al departamento de la empresa con el que tenía que realizar una gestión telefónica.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida explica que esa supervisora sostenía que si una incidencia no podía ser atendida con el cliente en espera, debía llamarse de nuevo al cliente en un momento posterior acordado con él y efectuar en ese momento la llamada al departamento, con el cliente en espera. El Juez de lo Social considera que era una norma ineficaz, razón por la cual habitualmente los trabajadores realizaban llamadas a su propio número de teléfono para tener ocupada la línea y poder acceder al correspondiente departamento. La sentencia de instancia explica que la testigo propuesta por el trabajador declaró que nunca recibieron orden expresa de la empresa prohibiendo obtener este método de línea en espera, considerando que se trataba de una conducta conocida y tolerada por la empresa que no puede justificar su despido disciplinario. Al mismo pronunciamiento han llegado todas las sentencias de los Juzgados de lo Social que han enjuiciado conductas idénticas, las cuales han sido confirmadas por esta Sala.



SEGUNDO .- La estimación de un motivo suplicacional amparado en la letra a) del art. 193 de la LRJS requiere que se haya causado indefensión a la parte recurrente ( art. 24 de la Constitución). La indefensión consiste en la limitación del derecho de defensa producida por actos de los órganos jurisdiccionales.

Se han tramitado varios pleitos idénticos de teleoperadores de Qualytel Teleservices SA despedidos disciplinariamente por el mismo motivo: realizar llamadas a sus teléfonos particulares para poder tener una llamada en espera que les permitiera realizar una gestión de incidencias en otro departamento. Debido a la reiteración de sentencias con unos hechos y fundamentación muy similares, por un error material, la sentencia de instancia menciona la declaración de la supervisora Sra. Purificacion , quien no declaró en este juicio sino en otro distinto, que tenía idéntico objeto.

El citado error de la sentencia recurrida al mencionar a esa supervisora no tiene incidencia alguna en el fallo de la sentencia, ni ha causado indefensión a la parte recurrente, quien tiene pleno conocimiento de los argumentos por los cuales el Juzgado de lo Social ha estimado la demanda, pudiendo combatirlos en el presente recurso de suplicación. La razón de la estimación de la demanda de despido es que se trataba de una conducta conocida y tolerada por la empresa, sin que dicho hecho se haya reputado probado sobre la base de la declaración de la citada supervisora, resultando irrelevante el error material de instancia, por lo que procede desestimar este motivo de suplicación.



TERCERO .- El siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, postula la revisión del hecho probado octavo.

Esta pretensión revisora se basa en el documento obrante al folio 137 de la causa: un folio impreso por ordenador aportado por esta misma parte procesal en el que aparecen varios datos, sin firma, fecha, ni autor, el cual no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la veracidad de su contenido, por lo que procede desestimar este motivo.



CUARTO .- El siguiente motivo suplicacional, formulado con el mismo amparo procesal, postula la modificación del hecho probado noveno. El Juzgado de lo Social considera probado que tras la realización de la auditoría interna referida en la carta de despido, la empresa prohibió expresamente llamar al móvil particular para poder tener la llamada en espera que permite el acceso a aquellos departamentos que exigen tener dicha llamada en espera. La parte recurrente sostiene que con anterioridad a esta auditoría interna dicha práctica ya estaba prohibida.

Esta pretensión revisora se fundamenta en el documento nº 6 aportado por esta parte procesal, consistente en 1) un certificado de un representante legal de la empresa recurrente, quien asegura que los datos adjuntados hacen referencia a las normas de comportamiento del personal de la empresa. Se trata de un escrito remitido por quien no tiene función certificante, cuya naturaleza es la de prueba testifical documentada, carente de eficacia revisora suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala de 9-11-2016, recurso 657/2016; 12- 4-2017, recurso 143/2017; 22-12-2017, recurso 648/2017; y 18-4-2018, recurso 164/2018 y las citadas en ellas). Y 2) en los folios impresos por ordenador obrantes a los folios 124 y 125 de las actuaciones, sin firma, ni fecha, que no demuestran suplicacionalmente la certeza de la revisión fáctica propuesta, lo que conduce al fracaso de este motivo.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando, en síntesis, que no existió tolerancia empresarial hacia la conducta de la actora, habiéndose acreditado la existencia de una conducta fraudulenta, consistente en realizar llamadas a su móvil personal, evitando que entrasen llamadas de clientes, postulando que se declare la improcedencia de su despido.

Dos supuestos semejantes fueron resueltos por las sentencias de esta Sala de 18-1-2019, recurso 794/2018 y 2-4-2019, recurso 124/2019, que sentaron la doctrina siguiente: 'Reiterados pronunciamientos de esta Sala (sentencias nº 560/2008, de 2-7; 846/2009, de 18-11; 908/2009, de 2-12; 82/2010, de 10-2; 464/2011, de 22-6 y 321/2013, de 3-7, entre otras) explican que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( sentencia del TS de 5-3-1987), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( sentencia del TS de 19-2-1990), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990).

La demandante prestaba servicios como teleoperadora para la mercantil Qualytel Teleservices SA en el Servicio 122 PYMES, ocupándose de tareas de from y de backoffice. En las primeras recepcionaba llamadas de los clientes para gestiones relativas a las líneas de teléfono o Internet que tenían contratadas. Las segundas se llevaban a cabo cuando la tarea solicitada por el cliente no podía realizarse en el momento, de manera que se apuntaba en el sistema, procediendo a realizarla posteriormente y a comunicarla al cliente.

Si con ocasión de realizar la gestión solicitada por el cliente, el teleoperador debe comunicar con el departamento de GDI (gestión de incidencias), de cobro o el servicio técnico, esta comunicación solo puede llevarse a cabo si se tiene una llamada en espera. El protocolo de acceso a GDI establece que no se aceptarán llamadas sin cliente en línea. La comunicación con estos departamentos se puede llevar a cabo transfiriendo al cliente, o bien haciendo la consulta directamente el teleoperador. Cuando la gestión se hace directamente por el teleoperador, puede ocurrir que pueda solventarse en el momento, o en un pequeño lapso de tiempo, manteniendo en espera al cliente. Puede ocurrir también que no pueda realizarse en el momento, supuesto en el que se abre un subcaso que el teleoperador debe resolver posteriormente.

Las normas de comportamiento de los trabajadores disponen que, en la sala, los móviles personales deberán permanecer apagados, requiriéndose autorización por parte del coordinador en los casos puntuales en que se necesitara tener el terminal encendido por cualquier motivo, y explicitando que en la sala solo podrán tenerse encendidos los móviles de la empresa.

Sin embargo, se declara probado que era práctica habitual en la empresa demandada que cuando los empleados tenían que realizar una gestión de back office, con los departamentos GDI, cobros y servicio técnico (aquellos que precisan de una llamada en espera para poder habilitar su barra de tareas) utilizaran su móvil particular, realizando llamadas a su propio terminal, para tener la llamada en espera que necesitaban para acceder a estos departamentos. Esta práctica era conocida, consentida, y aun recomendada por los coordinadores de la demandada, para evitar tener que llamar al cliente únicamente para tenerle en espera mientras se gestionaba la incidencia, o bien cuando una gestión requería una actuación más ágil, y para evitar colapsar de los móviles de la empresa a los que se hacían las llamadas cuando el sistema exigía tener una llamada en espera para realizar la gestión solicitada por el cliente.

Tras la realización de la auditoría interna referida en la carta de despido en el mes de enero pasado se ha prohibido por parte de la empresa, de forma expresa, la práctica de llamar al móvil particular para poder tener la llamada en espera que permite el acceso a aquellos departamentos que exigen tener dicha llamada en espera.

La sentencia de instancia estima la demanda de despido porque atribuye virtualidad probatoria a la prueba testifical practicada en el juicio oral, la cual acreditó la práctica habitual en la empresa demandada, tolerada por esta, consistente en que cuando los empleados tenían que realizar una gestión de back office, que precisaba de una llamada en espera para poder habilitar su barra de tareas, utilizaban su móvil particular, realizando llamadas a su propio terminal, para tener la llamada en espera que necesitaban para acceder a estos departamentos. Se evitaba así tener que llamar al cliente únicamente para tenerle en espera mientras se gestionaba la incidencia. Solo después de realizar una auditoría interna, mencionada en la carta de despido de la actora, la empresa prohibió expresamente la práctica de llamar al móvil particular para poder tener la llamada en espera que permite el acceso a aquellos departamentos que exigen tener dicha llamada en espera.

La parte recurrente niega la existencia de tolerancia empresarial. Pero se trata de una controversia probatoria resuelta por la valoración de prueba personal, debiendo concluir que la empresa demandada toleraba las llamadas al terminal personal del trabajador para poder realizar gestiones de back office, sin que se haya probado que esta trabajadora realizara llamadas ajenas a las gestiones propias de su trabajo.

La prolija y razonada sentencia de instancia no recoge ningún incumplimiento contractual grave y culpable imputable a la trabajadora demandante que sea subsumible en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Se declara probado que los coordinadores de esta trabajadora consentían e incluso recomendaban dicha forma de prestación de servicios, sin que se haya probado la realización de llamadas ajenas a su actividad laboral. En definitiva, no se ha acreditado ningún incumplimiento contractual de la demandante que justifique su despido disciplinario, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 54 y concordantes del Estatuto de los trabajadores, obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia'.

La aplicación a la presente litis de la citada doctrina, por un elemental principio de seguridad jurídica, obliga a desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.



SEXTO .- El art. 233.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral se interpretó por el TS (por todos, autos del TS de 21-1-2000, recurso 2142/1997; 18-5-2007, recurso 3265/2004 y 2-7-2009, recurso 3395/2007) en el sentido de que no hay tasación de costas en los recursos extraordinarios laborales, sino determinación discrecional por la Sala de los honorarios cuando hubiera condena en costas. La citada doctrina es aplicable al art. 235.1 de la LRJS, lo que obliga a condenar en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del abogado o graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, fijando su importe, atendiendo a las concretas circunstancias del presente litigio, en la cantidad de 800 euros.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito ( art. 204.4 de la LRJS) y de la consignación ( art.

204.1 de la LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 162 de 2019, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a la parte recurrente al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 800 euros. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.