Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00242/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: TGS
NIG:16078 44 4 2019 0000391
Modelo: N02700
DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000373 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: TUTELA DCHOS.FUND.
DEMANDANTE/S D/ña: Amalia
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:SERGIO JIMENEZ LOPEZ
DEMANDADO/S D/ña:ASPROGERES
ABOGADO/A:
PROCURADOR:MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
GRADUADO/A SOCIAL:
En CUENCA, a dos de septiembre de dos mil veinte.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente DERECHOS FUNDAMENTALES 0000373 /2019 a instancia de Dª. Amalia, contra ASPROGERES, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-Dª. Amalia presentó demanda en procedimiento de TUTELA DCHOS.FUND. contra ASPROGERES, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La parte actora ha desistido expresamente de la alegación de vulneración de derechos fundamentales, quedando reducida la cuestión debatida a las siguientes cuestiones: el despido de la actora, calificación y efectos, y reclamación de cantidad.
CUARTO.-Las partes expresamente se han reafirmado y reiterado en las alegaciones y conclusiones manifestadas y en las pruebas realizadas en el acto efectuado en fecha 12 de septiembre de 2.019.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dª. Amalia, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios profesionales desde el 2 de junio de 2.008 con la categoría profesional de 'Auxiliar', para la empresa ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES EN GESTIÓN DE RECURSOS SOCIALES (ASPROGERES), en el centro de trabajo sito en vivienda tutelada de la localidad de Villar de la Encina (Cuenca), mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial (82,03% de la jornada ordinaria), y un salario diario, a efectos del despido, de 33,71 €, con prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.-En fecha 2 de marzo de 2.019 la actora remite un escrito a su empleadora -obrante en las actuaciones y teniéndose por reproducido- solicitando el reconocimiento de la antigüedad, el plus de antigüedad y el disfrute de las vacaciones del 15 al 30 de junio de 2.019.
TERCERO.-En fecha 8 de marzo de 2.019 la empresa se reúne con las trabajadoras para tratar diferentes asuntos, entre ellos, los planteados por la actora en su escrito del 2 de marzo anterior. Durante la reunión, la empresa intenta hacer entrega a la demandante de un escrito (obrante en las actuaciones y aquí por reproducido), nominalmente identificado, que la actora pretende llevárselo para su consulta, y ante la negativa del Presidente de la Asociación demandada a entregárselo para ello, aquélla se niega a firmarlo, motivo por el cual le es remitido con posterioridad mediante un burofax. En este escrito remitido se le informa a la actora de las siguientes circunstancias:
'[...]
a) Su jornada es del 82% de la jornada laboral completa, es decir 1470 horas de trabajo efectivo. Referenciado el artículo 39 del convenio.
b) La jornada podrá ser distribuida por la empresa de forma irregular en un porcentaje del 10%. Referenciado al artículo 39 del convenio.
c) Sus turnos de trabajo serán revisados en este trimestre, y se le notificarán los nuevos turnos la semana del 18 al 22 de marzo (cumpliendo el plazo de una semana de antelación y para su exposición pública en el tablón de anuncios), comenzando los nuevos turnos el 1 de abril hasta final de año, pudiendo modificarlos y notificarlos según marca el convenio.
d) Queda por tanto anulada la adenda a su contrato firmada con fecha 19 de noviembre de 2018, firmada por ambas partes.
e) Como la jornada diaria continuada no excede de las 6 horas, no puede disfrutar de un período de descanso durante la jornada, por lo que en ningún caso puede disfrutar de dicho tiempo como tiempo laboral efectivo (referenciado artículo 39), a no ser que disponga de permiso explícito y por escrito de esta Dirección.
d)[sic]Durante la jornada establecida que en ningún caso excede de 6 horas continuadas, puede realizar ni emplear el tiempo en realizar el desayuno, la comida o la cena. A no ser que disponga de permiso explícito y por escrito de esta Dirección.
e)[sic]El desayuno, la comida y cena destinada a los residentes de la vivienda tutelada, son en exclusiva para los mismos, y no podrá ser utilizada para el consumo del trabajador sin mediar el consentimiento explícito y por escrito de esta Dirección.
f) La empresa para la consulta médica, aprobará siempre el cambio de turno entre dos trabajadoras previo conocimiento del mismo. La persona que solicite el cambio de turno estará dispuesta a su devolución cuando la otra persona lo solicite, si no viene especificado explícitamente en la solicitud de cambio. (Por lo que sería de aplicación el artículo 53.I del convenio).
g) El disfrute de los 4 días de asuntos propios, los concede siempre la empresa salvo por razones organizativas justificadas. Hay que tener en cuenta que se debe haber trabajador previamente un período de tres meses por cada día de libre disposición. Artículo 52.b del convenio.
h) La empresa próximamente dispondrá de un sistema de control de asistencia horario para el personal que será obligatorio para el mismo.
i) Cualquier ausencia del puesto de trabajo si no es por causa de urgente necesidad no derivada de la propia actividad en el funcionamiento de la vivienda, debe de ser explícitamente aprobada por la Dirección o en su defecto por la gobernanta, bien por vía escrita o por WhatsApp.
j) Cualquier ausencia del puesto de trabajo para realizar una tarea, actividad, etc. derivada del funcionamiento de la vivienda tutelada, debe de ser conocida y tener el consentimiento de la gobernanta.
k) La empresa en caso de incumplimiento laboral de lo establecido en el convenio, y de las informaciones mencionadas con anterioridad, procederá a la aplicación del artículo 60 del mismo, que hace referencia a la graduación de faltas y sanciones, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 60 y 61.[...]'.
No consta acreditado que dicho escrito, con idéntica textual, fuera remitido por la empresa al resto de trabajadoras.
CUARTO.-En su respuesta, mediante escrito de sanción remitido por la empresa a la actora, de fecha 11 de marzo de 2.019, se le deniega el período de vacaciones solicitado, se admite la antigüedad reclamada (al igual que al resto de trabajadoras) prometiendo una próxima actualización, corrección y compensación en la siguiente nómina correspondiente al mes de marzo de 2.019, y, además, se le impone a la actora una sanción grave con suspensión de 4 días de empleo y sueldo por los hechos en la misma relatados que se dan por reproducidos.
QUINTO.-Mediante nuevo escrito de fecha 12 de marzo de 2.019, la empresa deniega a la actora la solicitud de un día de asuntos propios previamente solicitado.
SEXTO.-En fecha 25 de marzo de 2.019 la empresa remite nuevo escrito a la actora en el que se comunica la apertura de un expediente sancionador, con el siguiente contenido literal:
'ASPROGERES - Asociación de Profesionales en Gestión de Recursos Sociales
SRA. Doña Amalia
CM/ de DIRECCION000, Nº NUM001
16647 - VILLAESCUSA DE HARO (CUENCA)
Villar de la Encina, 25 de Marzo de 2019.
Muy Sra. nuestra:
Nuestra empresa en la que Ud. presta sus servicios como trabajadora por cuenta ajena, ha tenido constancia de unos hechos muy graves protagonizados por usted a lo largo de la pasada semana que son susceptibles de ser sancionados conforme establece el régimen sancionador del convenio colectivo de aplicación.
Como elemento previo a la descripción de los hechos por los que se le sanciona, indicar que con fecha 11/03/2019 se le comunicó a través de burofax sanción de empleo y sueldo de 4 días de duración por la comisión de una falta calificada como GRAVE por la infracción detallada en el Art. 60 del convenio colectivo, así como en el art. 54.2. c) del ET . En dicha comunicación no se establecen las fechas de cumplimiento de la misma en tanto en cuanto no se recibiera por su parte escrito de alegaciones según lo establecido en el Art. 61 del precitado convenio. Una vez recibidas, con fecha 14/03/2019, dichas alegaciones, y no aportando en las mismas ningún elemento nuevo o prueba que permita reconsiderar la sanción impuesta, a través de la presente le comunicamos que esta dirección confirma la graduación de la sanción impuesta.
Pasamos, tras este punto previo, a desarrollar los hechos acaecidos:
Esta parte ha tenido conocimiento, por personas ajenas a nuestra organización, de una serie de comentarios que ha efectuado usted a través de redes sociales en los que tacha a esta empresa de ladrones, generando un grave perjuicio para esta organización por la mala imagen y el daño que pretende ocasionarnos, animando además a las personas que lo vean a difundirlo para que el perjuicio ocasionado se lo mayor posible. E, concreto, ha publicado usted el día 09/03/2019 a las 23:53 horas: 'Me están haciendo mucho daño. No ellos. Llevo 11 años currando y era la persona más feliz del mundo. Hasta que te das cuenta de que ya está bien de robar a los trabajadores y de callarte. Vivienda de Villar de la Encina... compartir por favor quien me quiere para que sepan lo que se está haciendo, basta ya de robar'. Con estas acusaciones, que son del todo falsas, se crea además malestar en los residentes y preocupación en los responsables municipales, cuando usted tiene la opción, si realmente considera que esto se ha producido, de acudir a denunciar ante la guardia civil o ante quien proceda. El Art. 60 b) 9 y 60 c) 5 del convenio colectivo establece que las faltas del respeto debido a cualquier persona que se relaciona con la empresa, son constitutivos de falta grave y muy grave, respectivamente. Habiendo realizado esas publicaciones contra la empresa, y por lo tanto, contra su director como cabeza visible de la misma, junto con la transgresión de la buena fe contractual que ha producido por este esto, nos hace calificar esta actuación como GRAVE.
Por otro lado, esta parte ha tenido conocimiento de que los pasados 14 y 15 del presente mes de Marzo, se ausentó usted de su puesto de trabajo para ir al bar a desayunar, sin solicitar autorización de tipo alguno, sabiendo perfectamente que no puede abandonar su puesto de trabajo sin autorización (salvo caso de grave urgencia o necesidad imperiosa) de la gobernanta o de la dirección. Parece usted olvidar que se encuentra trabajando en una vivienda tutelada, en la que los controles por parte de los servicios sociales son muy severos, pudiendo ser sancionados por este abandono del puesto y, sobre todo, que cualquier desgraciado accidente o circunstancia imprevista que se produzca en la casa o en nuestros residentes, en ausencia de personal, puede desembocar en consecuencias graves. De todo lo indicado hay testigos que confirman lo expuesto. Estos hechos están calificados como graves por el Art. 60.b) 4 del convenio de aplicación y muy graves por el 60 c) 14. En atención a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta que se le ha apercibido en numerosas ocasiones de que no puede abandonar su puesto de trabajo, sin autorización, la última vez el día 08/03/2019, fecha en la que se produjo una reunión a la que usted asistió, entregándosele copia del acta de lo allí informado, negándose usted a recepcionarla aunque firmada por los testigos presentes, esta parte considera que los hechos son constitutivos de FALTA MUY GRAVE, sobre todo por la indisciplina mostrada.
Por último, se ha tenido constancia de una actuación acaecida el pasado día 13 del presente mes de Marzo. Para ese día, el menú visado médicamente, establecía que los residentes debían tomar para la comida: ensalada, higaditos con patatas y postre. Pues bien, la gobernanta y las compañeras del turno de tarde reciben por parte de algunos residentes (en concreto, Carlos Miguel y Luis Andrés) la información de que no han comido lo establecido en el menú sino ensalada, patatas fritas, muslitos de cangrejo, croquetas, etc... es decir, ensalada y fritos en general. Sorprendentemente, en el testigo sí dejó usted muestra del guiso de higaditos con patatas, no sabiendo que había pasado con la comida en cuestión. Llamado el director por las empleadas para informarle de lo ocurrido, éste, de forma inmediata entabla contacto con algunos residentes y telefónicamente le manifiestan que efectivamente no han comido lo indicado en el menú si no ensalada y fritos. Es usted perfectamente consciente de que no puede cambiar unilateralmente el menú médicamente visado, por ejemplo, en caso de que la comida se queme o se detecte algo en mal estado, con la consiguiente comunicación y gestiones de cambio de menú. La alimentación de nuestros residentes es uno de los aspectos más delicados de la vivienda tutelada, puesto que cualquier inclusión de comida no controlada puede ocasionar perjuicios graves para su salud, por intoxicación y graves consecuencias para el centro, con responsabilidad civil e incluso penal en los casos mas graves. A mayor abundamiento, usted desobedeció la instrucción de no guardar obligatoriamente según la normativa sanitaria de la JCCM para que en el caso de intoxicación alimentaria se pueda detectar de dónde procede dicha intoxicación. De la comida que tocaba ese día, y que usted elaboró, puesto que había testigo de ello, nunca más se supo, lo que está claro es que los residentes no la tomaron, como era preceptivo.
Es, además, consciente de que hubo una inspección de sanidad el pasado día 17/12/2018 donde se estableció como incidencia que no se había dejado un testigo, siendo el centro apercibido por ello, tomando como medida preventiva inmediata, la información al personal a través de comunicación colocada en el tablón de anuncios y a través de aplicación wasap en el grupo de los trabajadores del centro, para que se tuviera especial cuidado en este aspecto. Estos hechos son constitutivos de falta muy grave a tenor de lo indicado en el Art. 60 c) 10 y 17 del convenio de aplicación y como consecuencia de dicha gravedad, frente a la que no se encuentra justificación, se califican estos hechos como infracción MUY GRAVE.
Por todo ello, por la acumulación de faltas, graves y muy graves, por la gravedad de los hechos expuestos, no nos queda otro remedio que, según establece el apartado de sanciones del citado convenio colectivo, art. 60, sancionarle con despido disciplinariode esta empresa en la fecha que se establezca, no siendo firme esta decisión hasta que se estudien sus alegaciones, si las presenta.
Tal y como establece el Art. 61 del precitado convenio, como le indicamos más arriba, dispone usted de un plazo de 5 días naturales para formular alegaciones por escrito, desde la recepción de esta comunicación.
En cuento a la sanción comunicada el día 11/03/2019, a la cual hemos aludido en el párrafo segundo, le comunicamos que, como consecuencia del inicio de este expediente de sanción, a la espera de valorar sus alegaciones y de resolver el mismo, queda aplazada nuestra decisión hasta ese momento.,
Lo que se le notifica a Ud. a los efectos oportunos, en el lugar y fecha al inicio indicados.
Fdo.: Luis Andrés
PRESIDENTE'.
SÉPTIMO.-En fecha 29 de marzo de 2019 la empresa remite carta de despido a la actora con el siguiente contenido literal:
'ASPROGERES - Asociación de Profesionales en Gestión de Recursos Sociales
SRA. Doña Amalia
CM/ de DIRECCION000, Nº NUM001
16647 - VILLAESCUSA DE HARO (CUENCA)
Villar de la Encina, 29 de marzo de 2019
Muy Sra. nuestra:
En relación con la comunicación que se le envió vía burofax en fecha 25/03/2019, a través de la que se le informaba del inicio de expediente sancionador por la comisión de faltas catalogadas como graves y muy graves, habiendo recibido de su parte alegaciones el día 28 de marzo a nuestra comunicación inicial, y no aportando en las mismas ningún elemento nuevo o prueba que permita reconsiderar la sanción impuesta, por medio de la presente le informamos que esta dirección ha resuelto finalizar el expediente sancionador con el resultado de DESPIDO DICIPLINARIO con efectos del día 01 de Abril de 2019.
En cuento a la sanción que estaba pendiente de concretar, comunicada el día 11/03/2019, le informamos que a tenor del resultado del expediente sancionador, la misma queda sin efecto en cuento a la sanción impuesta, que no en cuento a la graduación de la misma.
Le informamos que tiene a su disposición en nuestras instalaciones la documentación relativa a la liquidación, saldo y finiquito que se le ingresará a través de transferencia bancaria en el número de cuenta donde habitualmente ha percibido sus nóminas.
Lo que se le notifica a Ud. en el lugar y fecha al inicio indicados.
Fdo.: Luis Andrés.
PRESIDENTE'.
OCTAVO.-Ninguno de los residentes que ingirieron la comida elaborada por la actora el día 13 de marzo de 2.019 sufrió problema alguno de salud por la ingesta de la comida preparada por la actora.
NOVENO.-Es un hecho acecido con cierta frecuencia que, por diversas circunstancias (falta de algún ingrediente básico, alimento en mal estado, error o mala preparación involuntaria de los alimentos por la persona encargada, o similares), se elaborara a los residentes de la vivienda tutelada otro menú distinto del inicialmente previsto, debiendo ser ello advertido a la gobernanta y/o a la dirección tan pronto como sucediera, pero sin que fuera preciso el consentimiento previo de los mismos para su elaboración. Siendo también obligación de la persona que lo preparara dejar un testigo de cada uno de los platos preparados y consumidos por los usuarios en el frigorífico del piso tutelado. Dicho frigorífico no tenía medida de seguridad o de control alguna para su apertura y disposición de lo en él guardado, pudiendo acceder a su contenido cualesquiera de los usuarios y/o de los trabajadores que allí prestaban servicios.
DÉCIMO.-Era práctica habitual consentida por la empresa que, dentro de la jornada laboral, las trabajadoras que prestaban sus servicios profesionales en la vivienda tutelada que constituía el centro de trabajo de la actora, salieran de la misma para desayunar, almorzar, merendar, comer o tomar un café (dependiendo de la jornada de cada una) en establecimiento de restauración durante tiempo prudencial no prefijado, sin que en momento previo alguno la empleadora hubiera manifestado su oposición a dicha actuación laboral ya consuetudinaria.
Después de la reunión mantenida por la dirección de la empresa con las trabajadoras en fecha 8 de marzo de 2.019, pese a lo expuesto en el escrito entregado a la actora fechado ese día, la empresa ha mantenido dicho consentimiento tácito del disfrute de dicha costumbre laboral respecto de todo el personal de su plantilla, a excepción de la actora, siendo la misma sancionada por el ejercicio de dicho derecho adquirido en fechas 14 y 15 de marzo de 2.019, pero no así la compañera de trabajo que la acompañaba dichos días, ni ninguna otra trabajadora, ninguna de las cuales ha sido sancionada de forma alguna por idéntico comportamiento.
UNDÉCIMO.-Además de la declaración de improcedencia del despido, la actora también reclama el abono de las cantidades y por los conceptos expuestos en el hecho sexto de su demanda (que se dan aquí por reproducidos), y que ascienden a una cuantía total de 2.208,08 €.
DUODÉCIMO.-Es de aplicación el VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio) (B.O.E. nº 229, de 21 de septiembre de 2.018).
DÉCIMO TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores, ni cargo sindical alguno.
DÉCIMO CUARTO.-En fecha 23 de abril de 2.019 la actora presentó papeleta de conciliación ante la Dirección Provincial en Cuenca de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, celebrándose ante la Letrada Conciliadora el acto de conciliación laboral extrajudicial en fecha 9 de mayo de 2.019, con el resultado de intentada la conciliación 'SIN AVENENCIA'.
Fundamentos
PRIMERO.-El relato fáctico se ha obtenido de la documental aportada a las actuaciones, así como de la prueba practicada en el Acto de Juicio Oral. En concreto, y a los efectos de dar cumplimiento a lo exigido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), se declaran probados los hechos que anteceden tras la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, de los siguientes elementos de convicción:
- El hecho probado primero no son controvertidos los datos personales y, respecto de los profesionales, la parte demandada se muestra conforme en el Acto de Vista con la antigüedad, salario y jornada de la actora, evidenciándose, en cualquier caso, dichos datos del propio contrato de trabajo y de las nóminas aportadas (documentos nº 6 y 7 de la actora y nº 2 y 4 de la demandada). Por lo que respecta a la categoría profesional, dicha categoría es la que viene declarada como hecho probado en Sentencia nº 464/18, de fecha 22 de junio de 2.018, entre idénticas partes por motivo de impugnación de sanción, sin que, por otra parte, la actora haya acreditado la realización de tareas distintas a las propias de la categoría profesional datada, siendo la misma la que constaba en las nóminas percibidas y la adecuada a la categoría de 'Auxiliar SAD' establecida en el artículo 16 (' Clasificación Profesional'), 'Áreas de actividad, B) Servicios sociosanitarios, 4B) Personal Auxiliar', y a las expuestas en el artículo 17 ('Funciones'), no así a las correspondientes a la categoría de 'Gerocultora' cuyo reconocimiento ambiciona, de mayor responsabilidad y carga que la actora no tiene ni desarrolla (por ejemplo, 'Apoyar al equipo interdisciplinar[aquí inexistente]en la recepción y acogida de las nuevas personas usuarias colaborando en la adecuación del plan de cuidados individualizado' o 'Colaborar en la planificación, organización y ejecución de las actividades preventivas, ocupacionales y de ocio').
- El hecho probado segundo del documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.
- El hecho probado tercero, del documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, así como del interrogatorio del representante legal de la empresa y de la testifical practicada.
- El hecho probado cuarto del documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.
- El hecho probado quinto del documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora.
- El hecho probado sexto del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora.
- El hecho probado séptimo del documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 13 de la demandada.
- El hecho probado octavo del análisis de la totalidad de la prueba presentada.
- Los hechos probados noveno y décimo de las testificales.
- El hecho probado undécimo de la propia demanda.
- Los hechos probados duodécimo y décimo tercero contienen hechos no controvertidos, reputándose conformes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 85.2 y 87.1 de la L.R.J.S., siendo contrastado en la demanda.
- Y el hecho probado décimo cuarto del acta de la U.M.A.C. aportado como documento nº 2 con la demanda.
SEGUNDO.-Antes de entrar a conocer el fondo del asunto limitado a las cuestiones que son objeto de litigio, es dable recordar que mediante la prueba presentada las partes intentan acreditar los hechos en los que se fundamentan sus respectivas alegaciones, practicándose las mismas a su respectiva instancia. En el proceso laboral han de aplicarse las disposiciones civiles de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.) sobre la prueba (Capítulo V del Título I del Libro II), aunque acomodadas a las especialidades contenidas en la ley rituaria laboral (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que implica, entre otras cuestiones, que, como regla general, la prueba de las obligaciones corresponde a quien reclama su cumplimiento y su extinción a quien se opone a ellas ( artículo 217 de la L.E.C.), lo que traducido al proceso laboral significa que el/la trabajador/a -como demandante- debe acreditar la existencia del vínculo contractual laboral y la de las obligaciones que del mismo reclama su cumplimiento, esto es, los hechos constitutivos de su pretensión, y el empresario -como demandado- debe acreditar que ha cumplido con las obligaciones que se le reclaman, es decir, los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Específicamente en el caso de procedimientos por despido, recaería sobre el empleador demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido (ex artículo 105.1 de la L.R.J.S.; y S.T.S. de 19 de diciembre de 1.989, por todas). Correspondiendo al Juez la libre valoración de la prueba, con absoluta libertad de criterio sobre los diversos medios de prueba aportados ( SS.T.S. de 22 de enero de 1.991, y de 28 de enero de 1.991; y S.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 25 de octubre de 2.005 [EDJ 2005, 299549]), sin mayores cortapisas a la hora de estimar veraces unos medios probatorios frente a otros, lo que no le exime de la obligación de explicitar en la sentencia ( artículo 97.2 de la L.R.J.S.) el razonamiento lógico que de las pruebas le conduce a los hechos que estima probados ( S.T.C. 44/1989, de 20 de febrero; S.T.S.J. de Cataluña de 27 de diciembre de 1.991 [rec. 4441/91]; y SS.T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 9 de febrero de 1.994 y de 22 de febrero de 1.994); debiéndose entender que la valoración realizada por el juzgador es correcta, salvo que se demuestre que sea arbitraria, irracional, ilógica o absurda ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de julio de 2.005 [EDJ 2005, 322652]).
Es necesario también recordar que la comunicación por escrito del despido tiene, entre otras, la finalidad de dar a conocer al trabajador los cargos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considera oportunas ( SS.T.S. de 28 de abril de 1.997 [EDJ 1997, 3195]; y de 18 de enero de 2.000 [EDJ 2000, 1849]), así como delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( S.T.S. de 7 de febrero de 1.990 [EDJ 2000, 1211]). En este sentido, es asentada doctrina jurisprudencial la que considera que el contenido de la carta de despido no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere y aportando los datos fácticos básicos y necesarios que justifican la causa de despido enarbolada por el empleador, tales como los hechos a los que se refiere, los días en que se cometieron, etc. ( SS.T.S. de 22 de octubre de 1.990; y de 28 de abril de 1.997 [EDJ 1997, 3195]), siendo necesario darlos a conocer a la parte actora para que ésta puede cuestionarlos, rebatirlos o impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas, generando una auténtica situación de indefensión al trabajador/a en caso que así no se hubiera realizado y la proclamación de la improcedencia del despido así efectuado ( SS.T.S. de 28 de junio de 1.985; de 22 de febrero de 1.993 [EDJ 1993, 1690]; y de 28 de abril de 1.997 [EDJ 1997, 3195]); y, además, para que este juzgador pudiera valorar la veracidad y exactitud de las causas alegadas justificativas del despido de la actora, sin que, dada su ausencia, se pueda tener por probada ( S.T.S. de 18 de enero de 2.000 [EDJ 2000, 1849], entre muchas). Sólo en el caso de que concurriendo deficiente concreción de las imputaciones no generaría mecánicamente la improcedencia del despido por razones formales cuando quedara acreditado por otros medios de prueba suficientes que el actor tenía conocimiento básico de los hechos imputados ( S.T.S.J. de Castilla-La Mancha de 22 de octubre de 2.009 [EDJ 2009, 271568]; y S.T.S.J de Murcia de 2 de marzo de 2.009 [EDJ 2009, 47055]).
TERCERO.-Derivado de lo anterior, según se refiere en la propia carta de despido, tres serían los hechos que a criterio de la empresa justificarían el despido de la actora (sin que se puede considerar como incluibles en los mismos los acontecidos el día 8 de marzo de 2.019 y que motivaron una específica y distinta sanción distinta de la aquí analizada):
1º) La supuesta divulgación por parte de la actora a través de su cuenta personal de Facebook de un comentario que la empresa considera una ' falta del respeto debido a cualquier persona que se relaciona con la empresa', tipificada en el artículo 60.b) del convenio colectivo.
2º) Que los días 14 y 15 de marzo la actora ' se ausentó de su puesto de trabajo para ir a desayunar, sin solicitar autorización de tipo alguno, sabiendo perfectamente que no puede abandonar su puesto de trabajo sin autorización (salvo caso de grave urgencia o necesidad imperiosa) de la gobernanta o de la dirección', conducta tipificada en el artículo 60.b) 9 y 60.c) 5 del convenio colectivo.
Y 3º) Que el día 13 de marzo de 2.019 elaboró y administró a los residentes una comida distinta de la programada en el menú, sin que dejara testigo de la misma, conducta tipificada en el artículo 60.c) 10 y 17 del convenio.
Dichas imputaciones merecen una respuesta judicial individualizada.
1º) Así, por lo que respecta a la comisión de la primera de las faltas imputadas a la actora, la parte demandada ha incumplido la carga probatoria que le compete (onus probandi), por cuanto ni tan siquiera ha acreditado el concreto escrito que se le imputa (prueba de muy fácil obtención con un simple pantallazo del texto), ni a través de qué medio se produjo, ni a quién iba dirigido, ni las circunstancias contextuales, ni la fecha de su eventual emisión, ni que la cuenta de Facebook correspondiera a la propia trabajadora, ni la efectiva e inequívoca elaboración por ésta (pudiendo haber solicitado el interrogatorio de la actora, presente en el acto de vista oral), ni tan siquiera con la presentación de un testigo (receptor o lector de la misma) que así lo acreditara. Por tanto, carece de cualquier validez lo así imputado, ni la efectiva comisión de la falta consistente en 'La falta de respeto debido a ... persona relacionada con la empresa' (artículo 60.b) 9), no siendo atendible su incardinación en el apartado 60.c) 5 ('Los malos tratos de palabra a ...persona relacionada con la empresa') pues la calificación de dicha actuación no lo ha sido por la propia empresa como falta 'muy grave' a este último extremo convencional incardinado, sino como (simple) falta 'grave', según la propia carta de despido, calificación jurídica que, por otra parte, no puede motivar la imposición de la máxima sanción laboral.
2º) Por lo que respecta al segundo hecho sancionado ('La falta de disciplina en el trabajo', artículo 60.c) 14 del convenio), tal y como se ha producido la imputación, es de todo punto ilícita, por discriminatoria y contraria a los derechos laborales adquiridos de la actora. En primer lugar, si la empresa ha consentido durante años a la totalidad de la plantilla que cada uno de sus integrantes pudiera salir con total libertad y autonomía del centro de trabajo para tomar el desayuno o un café en un bar, no puede ser admisible que unilateralmente la empresa pretenda privar de dicho derecho adquirido sin contar con el consentimiento de las trabajadoras que consuetudinariamente así lo venían realizando -integrando ya parte de su patrimonio laboral subjetivo-, pretendiendo modificar así sus condiciones de trabajo sin acudir a los cauces legales establecidos para ello (artículo 41.1 a) -'Jornada de trabajo'- y b) -'Horario y distribución del tiempo de trabajo'- del E.T.); máxime cuando el resto de la plantilla sigue disfrutando de dicha condición y derecho, y, pese a haber recibido por todas las trabajadoras las novedosas prohibiciones de la empresa sobre ello, no consta que se haya sancionado a ninguna otra distinta de la actora, sin causa justificativa singular alguna sobre ello, siendo calificable dicha actitud empresarial como una actuación absolutamente discriminatoria respecto de la actora que en modo alguno puede ser admisible y, menos aún, objeto de sanción, al ser contraria a preceptos constitucionales fundamentales ( artículo 14 de la C.E.) y legales (artículos 4.2.c) y 17 del E.T.), así como a doctrina constitucional relativa a la viabilidad de un trato diferenciado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 34/1984, de 9 de marzo; 49/1985, de 28 de marzo; y 21/1992, de 14 de febrero, entre otras), pues en caso contrario se generaría arbitrariedad no justificable, resultando arbitrario (y, por tanto, ilícito) que el empresario dé un trato diferenciado a trabajadores autores de idénticos hechos, pues no puede elegir a un trabajador para sancionarle sin justificación objetiva que acredite la idoneidad de dicho trata diferenciado ( SS.T.S. de 2 de noviembre de 1.984; de 7 de febrero de 1.989; de 18 de noviembre de 1.989; de 28 de octubre de 1.994 [EDJ 1994, 12370]; de 27 de mayo de 1.996 [EDJ 1996, 2684],...), lo que se traduce en la exigencia de que los supuestos iguales deban ser tratados idénticamente en sus consecuencias, sin que quepa, en modo alguno, sanciones diferentes a los infractores de la misma norma ( S.T.S. de 13 de octubre de 1.983).
3º) Por lo que respecta al tercer hecho sancionado, se ha acreditado que era práctica habitual en la empresa que en determinadas circunstancias (falta de algún ingrediente básico, alimento en mal estado, error o mala preparación involuntaria de los alimentos por la persona designada, o similares), se elaborara por las trabajadoras encargadas de las comidas a los residentes de la vivienda tutelada otro menú distinto del inicialmente previsto, por lo que si -como se alega por la actora; no controvertido- que ese día la comida prevista para el menú se quemó, era razonable que se elaborara otra distinta, cumpliendo el protocolo previsto para ello, como son la puesta en conocimiento de dicha circunstancia a la gobernanta (tal y como se acredita mediante las fotografías aportadas como documento nº 10 de la parte actora del Libro de Incidencias), y recoger testigo de muestra de la comida consumida, pues, sobre este último, la empresa no ha acreditado -como a su deber acreditativo corresponde- la comisión de la falta imputada a la trabajadora, esto es, que la misma no recogiera la muestra, ni la depositara en el frigorífico, pues su inexistencia o desaparición bien pudiera haberse debido a otras circunstancias, dado que no existía custodia específica y segura de la conservación de dicho testigo, y cuando, además, dicho frigorífico era de libre apertura y disposición de cualesquiera de sus contenidos por otras trabajadoras o por los propios usuarios, no pudiendo imputar a la propia actora las consecuencias de custodia de un testigo cuya razón principal de su desaparición se encuentra la laxitud del protocolo y de las medidas tomadas por la empresa para su debida custodia.
A mayor abundamiento, tal y como establece el extremo de la norma convencional que tipifica el acto objeto de sanción imputado a la actora, para que se perfeccione el tipo sancionador es necesario que ' La negligencia ... repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio' (artículo 60.c) 10 del convenio de aplicación), sin que se haya acreditado que ningún usuario que ingirió la comida preparada por la actora ese día hubiera sufrido (de forma efectiva, no hipotética) un detrimento en su salud o en su integridad, o se hubiera acreditado el 'incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física' (artículo 60.c) 17 del convenio).
Es consecuencia de todo lo anterior que la empresa no ha acreditado la realización por la actora de ninguna de las conductas sancionables, ni ha acreditado su efectiva comisión, ni la cabal y completa satisfacción de todos y cada uno de los requisitos inexcusablemente requeridos por la norma legal o convencional de referencia para su tipificación, lo que obliga a calificar el despido como improcedente, tal y como en estos supuestos impone las normas legales de referencia ( artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la L.R.J.S.), con las consecuencias legales previstas en las normas ( artículos 56.1 del E.T. y 110 de la L.R.J.S.).
CUARTO.-De conformidad con los parámetros fácticos establecidos en el relato de la presente resolución (antigüedad y salario), procede condenar a la empresa demandada a las consecuencias derivadas de dicha declaración de improcedencia, que son las expuestas en el artículo 56 del E.T., esto es, que la empresa debe optar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia entre la readmisión de la trabajadora en el puesto de trabajo que venía desarrollando con anterioridad al despido y con las mismas condiciones laborales, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (el 1 de abril de 2.019) hasta la readmisión efectiva, o, según dispone la Disposición Transitoria Undécima.2 del E.T. en relación con el Real Decreto Ley 3/2.012, por el abono de una indemnización en cuantía equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, desde el inicio de la relación laboral (el 2 de junio de 2.008) hasta el 11 de febrero de 2.012 y desde dicha fecha hasta la del despido una indemnización de 33 días por año de servicio, partiendo como módulo del salario, el establecido en el hecho probado primero de la sentencia (33,71 €/día), se obtiene un montante indemnizatorio por el primer período de 5.688,56 € y por el segundo de 7.972,41 €, lo que totaliza la cantidad de 13.660,98 €.
QUINTO.-Por lo que respecta a las cuantías reclamadas, según se deduce de la propia demanda, las diferencias salariales, pagas extras, vacaciones y plus de domingo viene referidos a las derivadas de la categoría profesional de la actora ('Auxiliar') y la que ambiciona le sea reconocida de 'Gerocultora', por lo que si, tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Primero, la categoría profesional que ha de serle reconocida a la actora es la 'Auxiliar', no cabe aceptar la petición económica solicitada al no haberse devengado diferencia salarial alguna, más allá de la reconocida por la propia empleadora demandada derivada de su antigüedad en fecha inmediatamente anterior a su despido.
SEXTO.-Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la L.R.J.S.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimo, en parte, la demanda formulada por Dª. Amalia, sobre DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la empresa ASOCIACIÓN DE PROFESIONALES EN GESTIÓN DE RECURSOS SOCIALES (ASPROGERES), y en su consecuencia, declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, y condeno a la citada empresa a que en plazo de cinco días opte ante este Juzgado o bien que abone al demandante la cantidad de 13.660,98 €por indemnización, o bien a su readmisión en las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al despido, con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir a razón de 33,71 € diariosdesde la fecha del despido (el 1 de abril de 2.019) a la de notificación de la presente sentencia.
Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación a través de este Juzgado y ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, anunciándolo en el plazo de cinco días siguientes a su notificación, previo ingreso si recurriera la/s empresa/s demandada/s, en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banco de Santander, cuenta nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, concepto 1619-0000-69-0373-19, de la cantidad importe de la condena que le ha sido impuesta, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista, más un nuevo ingreso en la misma clave de 300 euros en concepto de depósito, todo ello conforme a lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
