Sentencia Social Nº 2421/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2049/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2049/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004202

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004202

SENTENCIA Nº: 2421/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de abril de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 831/13, seguidos a su instancia frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., el COMITE DE EMPRESA y los DELEGADOS SINDICALES, sobre Suspensión de contrato de trabajo (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Eulogio venía prestando sus servicios para la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' desde el 06/02/2009, con la categoría profesional de escolta privado, y con un salario mensual de 2.333,14 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- El cese de la actividad terrorista de la organización ETA, ha supuesto la finalización de la gran mayoría de los servicios de escolta y protección a las personas que anteriormente veían estaban amenazadas por esa actividad, bien porque esas personas renunciaron voluntariamente al servicio de escolta que tenían asignado, bien porque la Administración encargada de su protección les retiró dicho servicio, al considerar que el mismo no era necesario.

3).- La finalización de la actividad terrorista de la organización ETA, afectó de manera importante a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', la cual inició un expediente de regulación de empleo a finales del año 2.011 para extinguir los contratos de trabajo del personal excedente, expediente que concluyó con la resolución de la Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco de 2 de Enero del 2.012, en la que se autorizó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' a rescindir los contratos de trabajo de ciento cuarenta y seis trabajadores.

Esta resolución fue recurrida en alzada, recurso que fue desestimado mediante resolución de la Vice consejería de Trabajo del Gobierno Vasco de 3 de Septiembre del 2.012.

La extinción de los anteriores ciento cuarenta y seis contratos de trabajo no fue suficiente para reconducir la mala marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.', por lo que a comienzos del año 2.012 esta empresa inició un expediente de regulación de empleo temporal, expediente que finalizó con un acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 2 de Abril del 2.012, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y dos trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 3 de Abril del 2.012 y el 15 de Septiembre del 2.012.

El expediente de regulación de empleo temporal no fue suficiente para enderezar la marcha económica de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y a finales del año 2.012 la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un segundo expediente de regulación de empleo temporal, expediente que concluyó con el acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la totalidad de la representación de los trabajadores el 31 de Enero del 2.013, y en virtud de este acuerdo la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' suspendió temporalmente los contratos de trabajo de ciento cincuenta y siete trabajadores, por un periodo de tiempo comprendido entre el 1 de Febrero del 2.013 y el 30 de Noviembre del 2.013.

Este segundo expediente de regulación de empleo temporal tampoco ha permitido recuperar a la empresa el nivel de actividad que tenía con anterioridad, y que le permitía mantener un importante número de trabajadores realizando tareas de seguridad y protección a personas amenazadas, por lo que el 28 de Mayo del 2.013 inició un periodo de consultas para rescindir los contratos de trabajo de trescientos cuarenta trabajadores, expediente que finalizó el 5 de Julio del 2.013, con la finalización del periodo de consultas sin acuerdo, y reservándose la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la posibilidad de retirar el expediente para proponer la misma u otra medida.

El 2 de Julio del 2.013, el Ministerio del Interior comunicó a la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' la supresión de cincuenta y cinco servicios de escolta, y la reducción de otros siete servicios, que pasaban de ser servicios dobles a ser servicios simples.

El 10 de Julio del 2.013, la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' inició un tercer expediente de regulación de empleo temporal, en el que se proponía la suspensión temporal de los contratos de trabajo de la mayor parte de los trabajadores de la empresa en el País Vasco, finalizando el periodo de consultas con acuerdo unánime entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 6 de Agosto del 2.013, por la que se acordó la suspensión de los contratos de trabajo de ciento diecisiete trabajadores en el periodo comprendido entre el 6 de Agosto del 2.013 y el 6 de Febrero del 2.014.

Entre la relación de trabajadores figura el actor afectado por este expediente suspensivo

4).- El 18 de Junio del 2.012 se firmó un acuerdo entre la Dirección de la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' y la representación de los trabajadores, cuyo objeto era establecer la jornada de trabajo que debían realizar los escoltas privados, acuerdo en el que se pactó que la jornada a realizar por los escoltas privados sería de veintidós días al mes, con una jornada máxima diaria de diez horas.

La empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' proporcionó a cada uno de los escoltas privados una Black Berry, en la que debían registrar las horas que trabajaban desde que se iniciaba el servicio hasta que finalizaba el mismo, si bien estos dispositivos estaban programados para no registrar jornadas de trabajo superiores a la de diez horas diarias pactadas en el acuerdo de 18 de Junio del 2.012.

Con posterioridad al mes de Agosto del 2.013, en la empresa 'Ombuds Compañía de Seguridad, S.A.' se han activado nuevos servicios de protección, si bien se trata de un número limitado de servicios, y en su mayor parte se trata de servicios de protección a mujeres amenazadas por situaciones de violencia de género.

5).- El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Se desestima la demanda interpuesta por D. Eulogio contra la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA y frente el comité de empresa y delegados sindicales, sobre impugnación individual de suspensión de contrato de trabajo; en consecuencia con la desestimación de la demanda, declaro justificada la suspensión del contrato de trabajo del demandante entre el 10/08/2013 y el 06/02/2014, absolviendo a los demandados de cuanto en ella se pide.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9de octubre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 3 de noviembre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 18 de ese mismo mes, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Son cinco los temas que plantea el actor en el recurso que ha interpuesto contra la sentencia que, desestimando la demanda formulada en su día, declara ajustada a derecho la decisión adoptada por la empresa de seguridad para la que trabajaba de suspender el vínculo contractual que les unía durante el período comprendido entre el 10 de agosto de 2013 y el 6 de febrero de 2014, en ejecución del acuerdo alcanzado con la representación del personal en el procedimiento de regulación temporal de empleo basado en cambios de carácter organizativo y productivo.

Por razones de orden lógico y sistemático, abordaremos prioritariamente el tema referido a la pretendida inconcurrencia de las causas invocadas para justificar la medida, en torno al cual se articulan seis motivos de naturaleza fáctica - los numerados como noveno a duodécimo, decimosexto y decimoctavo - y dos de corte jurídico - los señalados como decimoséptimo y decimonoveno-.

I.-La finalidad principal de los motivos orientados a la revisión de los hechos declarados probados es acreditar la 'realización masiva' de horas extraordinarias y la existencia de nuevas contrataciones durante la vigencia del ERTE, lo que a juicio de la parte recurrente resulta incompatible con la implementación del mecanismo de flexibilidad interna cuya licitud cuestiona. Veamos detenidamente estos motivos, anticipando que ninguno de ellos puede prosperar.

- El noveno intenta agregar un nuevo ordinal que refleje el contenido del acta de infracción extendida el 1 de julio de 2013 en materia de periodos de descanso y vacaciones por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y decae necesariamente pues el documento designado hace referencia al período que media entre el 1 de abril de 2012 y el 31 de marzo de 2013, muy anterior al ERTE que nos ocupa, por lo que no aporta información útil para valoración la situación de la empresa en el mes de agosto de 2013. Además, el acta no es firme, pues la empresa la ha recurrido en alzada como acredita el documento de 6 de marzo de 2014, aportado con el escrito de impugnación del recurso, que procede incorporar al cumplir los requisitos exigidos por el artículo 233 de la Ley Procesal Laboral .

- La adición que propone el motivo décimo pasa por señalar que la empresa ha incorporado nuevos trabajadores al código de cuenta de cotización de Bizkaia, al que figura adscrito el actor, en los términos reflejados en el oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social obrante a los folios 219 a 443, y tampoco merece favorable acogida pues la redacción que se facilita no ofrece información precisa sobre la categoría de los trabajadores de nuevo ingreso, ni sobre la naturaleza de los contratos, ni sobre las circunstancias determinantes de su incorporación (subrogación, nuevos servicios de vigilancia ajenos a los de escolta-.), no alegándose ni acreditándose que en fecha próxima al ERTE la empresa haya contratado empleados con categoría de escolta.

- El motivo undécimo pretende dejar constancia de la denuncia formulada en fecha 26 de septiembre de 2013 por el Sindicato FASE por exceso de jornada, y falta de disfrute de las vacaciones, y de las demandas interpuestas el 29 de noviembre de ese mismo año por otros trabajadores de la empresa en reclamación de horas extraordinarias y abono de salario encubierto, y para rechazarla basta con señalar que lo que se trata de incorporar no son circunstancias fácticas debidamente acreditadas, sino meras denuncias o demandas de parte que no evidencian la certeza de los hechos que las sustentan, y que por tanto no pueden condicionar la decisión del recurso, como tampoco el hecho de que en los cuadrantes del actor del mes de noviembre y diciembre de 2013 y en el de otra trabajadora de diciembre de 2013 figuren más de 22 días de trabajo, pues los documentos señalados no demuestran la jornada efectivamente realizada, a lo que se une el sistema de distribución irregular de jornada establecido en el convenio colectivo sectorial, y, en todo caso, ese dato carece de relevancia para enervar la existencia, en el mes de agosto de 2013, de las causas organizativas y productivas invocadas por la empresa para implantar el ERTE.

- Carece asimismo de virtualidad a tales efectos, lo que determina el fracaso del motivo duodécimo, la circunstancia de que en fecha 19 de noviembre de 2013 se firmase el acta final del período de consultas del ERE para la amortización de 232 puestos de trabajo, y que los días 19 y el 21 de ese mismo mes, respectivamente, desafectase del ERTE a una compañera del actor y a este mismo.

- Tampoco resulta relevante el dato, que en todo caso no se deduce directamente y con claridad de los documentos designados al efecto, más allá de suposiciones como las que efectúa la parte recurrente, de que 'el criterio manejado por la empresa para elucidar los excedentes de plantilla se basa en atribuir a cada escolta 22 jornadas de activación semanales'. A mayor abundamiento, lo que de verdad importa son los servicios de protección que tenían que cubrirse al tiempo de la presentación del ERTE, como consecuencia de la reducción operada a iniciativa del Gobierno Vasco y del Ministerio del Interior, de la que da cuenta el hecho probado tercero de la sentencia, y el número de escoltas disponibles al efecto, que es lo que originó la promoción del expediente, que finalizó con acuerdo con los representantes del personal. Procede, por todo ello, la desestimación del motivo decimosexto.

- Esa misma razón conduce al fracaso el motivo decimoctavo con el que se quiere reseñar en el relato fáctico la existencia de 11 activaciones de servicios de protección encomendados por los citados clientes en julio de 2013, que no fueron incluidas en la comunicación remitida a la autoridad laboral el 23 de ese mismo mes, pues frente a ello lo que la sentencia declara probado es que el 2 de julio de 2013 el Ministerio del Interior suprimió 55 servicios de escolta y redujo otros siete, minoración que vino a sumarse a la que dió lugar a la aplicación de los anteriores ERTES y que en modo alguno resulta compensada por las activaciones reseñadas por el recurrente.

II.-La censura jurídica que se formula en los motivos decimoséptimo, y decimonoveno, se resume en tres alegatos:

1º) La suspensión de contratos de escoltas resulta incompatible con la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores en activo que ostentan esa categoría y con las nuevas contrataciones operadas.

Este argumento parte del éxito de los motivos de revisión fáctica articulados al respecto lo que no ha sucedido, y es razón bastante para su rechazo, pues no ha quedado acreditado que en el período inmediatamente anterior o posterior al mes de agosto de 2013 los escoltas en activo efectuasen horas extraordinarias con carácter masivo ni que durante la vigencia del expediente la empresa haya empleado a nuevos trabajadores con esa categoría.

2º) El incumplimiento de las obligaciones informativas y documentales por parte de la empresa en tanto que ni inicio del expediente ni a lo largo del período de consultas facilitó los datos correspondientes a todas las activaciones, incurriendo en fraude de ley, denuncia que también perece, pues ni existen elementos de juicio que permitan afirmar que la empresa no informó a los representantes del personal de las 11 activaciones producidas en el mes de julio de 2013, ni tal omisión, de haberse producido, tendría la entidad necesaria como para viciar de nulidad el acuerdo y la medida impugnada, dado el reducido número de los nuevos servicios encomendados en proporción a los suprimidos en ese mismo mes y en el período precedente.

3º) La naturaleza de la medida no se corresponde con la de la causa que la origina, que no tiene carácter coyuntural sino estructural.

La Sala ya se ha pronunciado sobre este alegato conociendo de este mismo ERTE en sentido contrario al postulado por la parte recurrente, entre otras, en las sentencias de 20 de mayo , 22 de julio , 16 de septiembre y 4 y 18 de noviembre de 2014 ( Rec. 985/14 , 1447/14 , 1252/14 , 1947/14 y 2150/14 ), en términos que ha de reiterarse en la actual, no sólo por elementos razones de coherencia y seguridad jurídica, sino por considerarlas ajustadas a derecho. Se dice en ellas lo siguiente:

'El acuerdo alcanzado por un empresario con la representación legal de sus trabajadores durante el período de consultas de un ERTE, dando la conformidad a medidas de suspensión de contratos de trabajo de ámbito colectivo, tiene el efecto legal de presumir que concurren las causas alegadas, económicas, productivas, técnicas u organizativas (resumidamente, necesidades empresariales)- y que justifican esas medidas, hasta el punto de que 'solo podrá ser impugnado por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión', según recoge el párrafo décimo del art. 47.1 ET . Los términos del precepto muestran el carácter taxativo de los motivos de impugnación de la decisión suspensiva en tales casos de acuerdo, en cuanto a la concurrencia de las causas que la justifican. Se trata de una presunción legal de que concurre el supuesto legal que habilita al empresario para suspender el contrato de trabajo. Presunción no absoluta, ciertamente, como el propio precepto reconoce, pero limitando las razones por las que puede desvirtuarse a las cuatro concretas circunstancias que se indican: que en la conclusión del acuerdo exista fraude, dolo, coacción o abuso de derecho..'

Al igual que en este caso el órgano de instancia no apreció fraude de ley en la conclusión del acuerdo, siguiendo las pautas fijadas por esta Sala en sus sentencias de 11 de junio y 10 de diciembre de 2013 , dictadascon ocasión de ERTES anteriores, afirmando el Tribunal en el escenario del ERTE aplicado a partir de agosto de 2013 'seguimos considerando que el desajuste de plantilla sigue siendo coyuntural; y que visto el acuerdo en su conjunto (esto es, desde la perspectiva del conjunto de trabajadores y no de uno en concreto), no advertimos la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción a que abocaría un déficit valorado como permanente o estructural. Como entonces decíamos, no encontramos en dicha regulación un indicativo de lo que debamos entender por plazo razonable en aras a definir una situación como coyuntural y tampoco se dispone en la ley un plazo máximo de duración de la situación suspensiva, vinculándose la duración de las medidas de suspensión a que sean adecuadas para la situación coyuntural que se pretende superar. No es exigible, desde luego, que las posibilidades de recolocación de todos los afectados por un ERE suspensivo tengan que darse en el concreto plazo de duración del mismo. A nuestro entender, parece adecuado vincularlo al tiempo en que los trabajadores afectados dispongan de medios sustitutivos del salario, a través de las prestaciones por desempleo y las medidas complementarias que pueda disponer la empresa, lo cual podrá durar más o menos en función de la duración de unas y otras, pero también de la rotación que pueda haber entre trabajadores, a fin de no agotar la protección del sistema público de seguridad social'.

Se añade que 'No podemos desconocer que en el caso que nos ocupa estamos ante el cuarto ERTE sucesivo, habiéndose iniciado las suspensiones en abril de 2012, extendiéndose el actual desde el 1 de septiembre de 2013 al 6 de febrero de 2014, con lo que el período total suspensivo llegaría hasta los veintidós meses, existiendo una continuidad esencial en la relación de afectados (como se aprecia en el caso del demandante). Suspensión que, sin embargo, no es de toda la plantilla de escoltas sino de un tercio de la misma en la zona de la CAPV y Navarra, debiendo resaltar que se excluye de la suspensión a quienes no tengan derecho a la prestación por desempleo. Por otra parte, existía al tiempo del acuerdo, unas expectativas concretas de recolocación, que aunque no abarcaban entonces más que a una parte reducida de afectados, no dejaba de ser significativa y, por lo demás, se ha traducido en hechos pues desde el tercer expediente de suspensión se ha procedido a la recolocación en prisiones de 40 trabajadores. Ombuds, además, ha asumido el deber de ofertarles las vacantes que se produzcan en la categoría de vigilantes de seguridad. Estamos, en fin, ante una empresa de un sector laboral, como es el de empresas de seguridad, con un amplio volumen de trabajo, desarrollando aquélla su actuación laboral por toda la geografía española. Sostener que, en esa tesitura, no es coyuntural el desajuste de plantilla que presenta por causa esencial de la pérdida de servicios de escolta debidos al cese de la actividad terrorista, es conclusión que no compartimos, máxime si tenemos en cuenta que, aunque la recolocación sea parcial, hay margen de sobra para seguir adoptando medidas de suspensión de contratos sin dejar a quienes se vean afectados sin la protección de la prestación por desempleo, dada la reserva que suponen los trabajadores de la empresa que aún no se han visto afectados.'.

Cuanto se deja expuesto nos lleva a concluir que al declarar acreditadas las causas invocadas por la empresa para justificar la suspensión del contrato del actor la sentencia de instancia procedió conforme a derecho, por lo que procede su confirmación en este punto.

SEGUNDO.-La segunda cuestión suscitada en el recurso hace referencia a la falta de ofrecimiento de vacantes al actor por parte de la empresa, con incumplimiento de lo pactado en el plan de acompañamiento.

Alrededor de la misma giran los motivos decimotercero a decimoquinto, los dos primeros encaminados a la adición de otros tantos hechos probados y, el restante, a denunciar la doctrina de los actos propios, así como de los artículos 37 de la Constitución , 217.7 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , y 8.1 de Real Decreto 1483/12, de 29 de octubre , y el principio 'pacta sunt servanda', al considerar el recurrente que Ombuds no respetó el compromiso asumido en el acta final del período de consultas suscrita el 6 de agosto de 2013 de ofrecer a los afectados por la medida acordada 'cualquier vacante incluso de vigilantes de seguridad en cualquier centro de trabajo'.

No existe inconveniente en dejar constancia del contenido del acuerdo en este aspecto, y de los demás extremos a los que alude la parte recurrente sobre los que construye su queja, si bien, a juicio de la Sala, los mismos carecen de trascendencia para resolver el asunto sobre el que tiene que pronunciarse que es si la medida suspensiva resulta ajustada a derecho, desbordando el ámbito del recurso y del proceso valorar actuaciones posteriores de la empresa que en todo caso no pueden privar de eficacia al acuerdo logrado con la representación del personal, y a la concreta decisión impugnada, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el demandante frente a tales conductas. Es de notar que la previsión contenida en el artículo 51.10.3º del Estatuto de los Trabajadores en el sentido de que la inobservancia de las medidas sociales de acompañamiento por parte de la empresa podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, y/o cabe añadir, al resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la actuación de la empresa, resulta aplicable analógicamente a los ERTES al apreciarse identidad de razón. En todo caso, y a mayor abundamiento, este Tribunal no aprecia el incumplimiento imputado a la empresa que, al mes siguiente de iniciarse el expediente, ofertó las vacantes existentes. El recurrente señala que la demandada debió notificárselas personalmente y no limitarse a publicitarlas en el tablón de anuncios, pues en esa fecha no acudía a su centro de trabajo, pero aunque así sea, ello no afecta a la adecuación de la decisión suspensiva objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.-El siguiente tema a debate que propone el recurso versa sobre la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores y de los delegados sindicales prevista en el acuerdo alcanzado en el ERTE.

Al respecto el motivo vigésimo apunta como infringidos los artículos 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3.1 del Código Civil y el artículo 14 de la Constitución , por considerar que los citados representantes no gozan de esa garantía.

El motivo tampoco puede prosperar. En primer lugar, la Sala no puede compartir la interpretación reduccionista que del alcance de la expresión «causas tecnológicaso económicas» defiende la representación del actor. Esta expresión proviene del artículo 68 b) de la Ley 8/1980, de 8 de marzo , del Estatuto de los Trabajadores, que reconocía a los representantes legales de los trabajadores, entre otras, la garantía de ' Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causastecnológicas económicas'. Esta mención armonizaba con la que figuraba en los artículos 45.1.j , 47 , 49.9 y 51 de esa misma norma , en su versión original, en tanto aludían a la suspensión y a la extinción de las relaciones de trabajo fundadas en causas económicas o en motivos tecnológicos. Ahora bien, estos preceptos fueron modificados por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que sustituyó tales causas por las denominadas 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción', pero sin alterar la redacción del artículo 68 b) del Estatuto, lo que tampoco hizo el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo . Sin embargo, esta omisión legislativa no justifica que la garantía de los representantes de los trabajadores quede circunscrita a las actuales causas económicas y técnicas, con exclusión de las organizativas y productivas, debiendo entenderse, por el contrario, atendiendo no sólo al canon histórico, sino también a criterios lógicos y finalistas, que la prioridad de permanencia despliega su virtualidad respecto de todas las causas previstas en el texto vigente. Ello es así, porque si, como advierte el Tribunal Constitucional en su sentencia 191/1996, de 26 de noviembre , el propósito que anima esa garantía es asegurar la continuidad de la representación del personal en situaciones de dificultad empresarial, evitando que como consecuencia de la puesta en marcha de decisiones empresariales de regulación de plantilla, sufra restricciones que, aunque justificadas, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta a los titulares de la representación, protegiéndoles al mismo tiempo frente a determinadas decisiones empresariales que pudieran perjudicarles, tal finalidad se hace presente en los mismos términos, con independencia de la naturaleza de la causa esgrimida por la empresa, no apreciándose ninguna razón que justifique la inaplicación de la garantía cuando se trata de causas organizativas o productivas.

En segundo lugar, y frente a lo que se sostiene en el recurso, los delegados sindicales también gozan de este derecho de preferencia en virtud de la remisión que efectúa el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

CUARTO.-Otro aspecto polémico que se omite en el esquema inicial del recurso elaborado por la parte actora, pero del que se ocupan los motivos vigésimo segundo y vigésimo tercero, guarda relación con el hecho de que la empresa, antes de finalizar el período de vigencia del tercer ERTE, que se extendía hasta el 30 de noviembre de 2013, decidió poner en marcha el cuarto.

El recurrente, tras exponer diversos datos acerca de su inclusión en los sucesivos ERTES y en el ERE extintivo, señala que el acuerdo alcanzado en el cuarto vulnera los principios de respeto a los actos propios y 'pacta sunt servanda', y argumenta que la única finalidad que animó la anticipación de la finalización del tercer ERTE fue la de afectar nuevamente a otro ERTE a los trabajadores incluidos en aquél, lo que vulnera el artículo 14 de la Constitución , pues al no estar en activo no podían cumplir con el primer criterio de no afectación, cuál era el de estar adscrito a un servicio concreto.

Analizan también esta cuestión en sentido desfavorable para la posición actora las sentencias de 20 de mayo y 22 de julio de 2014 , que razonan que el acuerdo cuestionado 'fue alcanzado por la mayoría del comité de empresa y la totalidad de las secciones sindicales con la única excepción del sindicato CSIF, quien sin embargo no lo impugnó. No consta por otra parte vicio concreto alguno que permita concluir que dicho acuerdo fue nulo o que se alcanzó de manera fraudulenta. Fue fruto de las negociaciones de las partes que acordaron desafectar a los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos por el ERTE anterior, para que fueran afectados por el nuevo ERTE suspensivo a partir del 10 de agosto de 2014. No existe obstáculo legal en que el mismo trabajador resulte afectado por un nuevo ERTE si pese a que se convalide la corrección del ERTE anterior con efectos hasta el 30 de noviembre, existe un acuerdo entre las partes para que los trabajadores dejen de estar afectados con anterioridad para pasar a tener suspendidos sus contratos de trabajo en virtud de un nuevo expediente'.

A los argumentos anteriores cabe añadir otros dos. Uno, radica en que en agosto de 2013 las circunstancias de la empresa eran diferentes de las existentes en el mes de enero, y también eran distintas las perspectivas, los trabajadores afectados y las medidas implementadas, lo que justifica la decisión de los representantes del personal de suscribir un nuevo acuerdo suspensivo en sustitución del a la sazón vigente. El segundo argumento adicional es que el propósito oculto que el recurrente atribuye a ese pacto se basa en meras conjeturas, carentes de apoyo alguno. Por último, no está de más señalar que el agotamiento del tercer ERTE no hubiese alterado su situación dada su afectación por el ERE extintivo concluido en noviembre de 2013.

QUINTO.-El último punto de discrepancia del actor con la resolución judicial de instancia tiene que ver con la cuantía del salario que debe tomarse en consideración para fijar las consecuencias derivadas de la eventual revocación de la medida impugnada, al considerar incorrecto el de 2.333,14 euros mensuales que le asigna la juzgadora, y estimar que para su cálculo han de computarse tanto las cantidades devengadas por determinadas partidas que, pese a su ropaje formal, tienen a su juicio naturaleza salarial - dietas, kilometraje, plus de teléfono, y plus de transporte de armas-, como las percibidas por el plus de formación,

Vista la respuesta dada a las precedentes, esta cuestión carece de repercusión práctica. No obstante, y dado que la suplicación no es el último grado de la jurisdicción social, su análisis resulta obligado.

I.-Son nueve los motivos que dedica la parte actora a esta problemática, de los que siete - los numerados como primero a cuarto, sexto, octavo y vigésimo primero - proponen, con correcto amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia en los términos que pasamos a exponer.

a).-El inicial ofrece hasta cuatro redacciones alternativas del hecho probado primero, subsidiariamente dispuestas, en detrimento de la judicial, de forma que se reemplace el importe del salario que en él figura por los que sucesivamente se postulan, resultantes de sumar al cuestionado las sumas obtenidas por los cuatro primeros conceptos anteriormente reseñados.

Para dar adecuada respuesta a esta petición procede señalar que en casos como el enjuiciado en que el importe del salario regulador resulta controvertido, lo que debe figurar en el relato histórico de la sentencia son las circunstancias de hecho que, habiendo resultado acreditadas, sean necesarias para la suficiencia fáctica de la sentencia y la consiguiente aplicación del derecho, de forma que los litigantes puedan impugnarlas por la vía procesal prevista y el órgano 'ad quem' pueda pronunciarse al respecto. Dicho esto, el ordinal cuestionado incorpora el parámetro litigioso, contabilizando únicamente los conceptos que figuran en las nóminas como salariales, sin ofrecer explicación alguna al respecto, lo que constituye una conclusión jurídica que preconfigura la decisión a tomar, en tanto que el esclarecimiento del salario real era uno de los temas sometido a debate, irregularidad que no puede combatirse eficazmente en suplicación intentado sustituir el importe cuestionado por otro u otros, fruto de valoraciones jurídicas e igualmente predeterminantes, lo que conduce el motivo a estudio al fracaso.

b).-El motivo siguiente interesa la adición de un nuevo ordinal en el que se tenga por reproducido el documento nº 74 de los incorporados al ramo de prueba de la empresa, consistente en los resúmenes de las horas trabajadas por el actor durante el año anterior a la primera suspensión contractual de que fue objeto (abril de 2011 a marzo de 2012), de manera que quede constancia de los días efectivamente trabajados, los días teóricos de trabajo y los considerados como de descanso. Pretensión que está vinculada a la deducida en tercer motivo a través del cual se quiere adicionar al hecho probado segundo un nuevo párrafo en el que, a la vista de las nóminas unidas a las actuaciones, se deje noticia de las cantidades percibidas en ese mismo período en concepto de dietas, kilometraje, plus de teléfono y plus de transporte de armas. Ambos motivos tienen la finalidad común de poner de manifiesto que la percepción de las dos primeras partidas estaba desligada del acaecimiento del hecho indemnizatorio.

Procede acoger ambos motivos, pues la veracidad de los datos expuestos fluye de forma directa y clara de los documentos invocados en su apoyo e inciden en la determinación de la verdadera naturaleza jurídica de tales abonos y, por ende, en el cálculo del salario a considerar.

c).-Distinta suerte merece el motivo numerado como cuarto a cuyo través la parte recurrente propugna la ampliación del hecho probado correlativo con un nuevo párrafo expresivo de que a los trabajadores con categoría de escolta les resultan de aplicación los Pactos de Empresa suscritos el 18 de junio de 2012 que regulan las jornadas de trabajo y las condiciones salariales para los servicios de protección del personal concertados con el Ministerio del Interior y el Gobierno, pues ese apunte ya figura en el ordinal cuestionado y ha sido reconocido como cierto por la empresa recurrida.

d).-El motivo sexto sirve a la Letrada que lo articula para recabar la consignación en el ordinal que encabeza la relación de probanzas la afirmación de que en el período comprendido entre abril de 2011 y marzo de 2012 a su representado le fueron abonados 104,50 euros en los meses de abril y noviembre de 2011 por el concepto de 'horas formación mes anterior', a lo que procede acceder pues así se desprende de los documentos que citan en su apoyo.

e).-Lo que persigue la parte recurrente con el motivo octavo es agregar un nuevo hecho probado que certifique que con fecha 28 de octubre de 2011 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó a la empresa un acta de liquidación de cuotas respecto del concepto 'kilometraje' y que la misma es firme, petición que decae por la doble razón de que tal decisión no vincula a la Sala y de que el acto administrativo fue anulado, por caducidad del expediente, por el Juzgado Central Contencioso Administrativo núm. 3 en sentencia de 23 de abril de 2014 , aportada con el escrito de impugnación del recurso, sentencia que no consta haya adquirido firmeza.

f).-Saltando ahora al motivo vigésimo primero, nos encontramos con que su finalidad es introducir un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'la empresa hace entrega de dispositivos móviles de la compañía a los escoltas desde los que deben comunicar diariamente el inicio y fin del servicio, mediante la aplicación integrada en el dispositivo, si bien el dispositivo no permite introducir jornadas superiores a 10 horas diarias, no permitiendo poner las horas reales de trabajo efectivo, sino que permite introducir un máximo de diez horas diarias'. Aduce la recurrente que la información es relevante pues acredita que los escoltas no precisa de teléfonos particulares cuyo gasto tenga que ser indemnizado.

La razón que determina su rechazo es que el dato cuya inserción se interesa ya se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia, por lo que la revisión postulada resulta superflua por redundante.

II.-Ya en el plano jurídico, y con debido apoyo en el apartado c) del artículo 193 del Texto Adjetivo Social, la parte recurrente combate la determinación judicial de su salario desde dos frentes, a saber:

A)En primer lugar, en el motivo identificado como quinto, denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores , 11 f), 36 y 37 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, así como de los Pactos de Empresa de 18 de junio de 2012, y de los artículos 1288 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la doctrina de esta Sala que cita, al no haber computado como salario las cantidades correspondientes a dietas, kilometraje, plus de teléfono y plus de transporte de armas, no obstante su naturaleza salarial.

A este respecto, conviene recordar que el criterio adoptado por este Tribunal en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 17 de junio de 2014, en relación a la consideración de las sumas abonadas por la empresa demandada por los tres primeros conceptos es el de valorar en cada caso concreto si el pago responde o no a condición de suplido extrasalarial, en base a lo alegado y probado en ese proceso.

A la luz de esta pauta, y en lo que respecta a las dietas, no procede variar el salario consignado en la sentencia de instancia a efectos de este concreto procedimiento, que es lo que se ventila en el recurso en este punto y no un pronunciamiento general sobre la naturaleza salarial, en todo o en parte, de ese concepto y de los restantes, pues como señalamos en la sentencia de 16 de septiembre de 2014 (Rec. 1447/14 ), aunque se ha probado 'que se cobran dos a razón de día trabajado, cuando de acuerdo con el convenio colectivo y según admite la actora algunos de los días trabajados sólo generaría derecho a una sola dieta por la comida fuera de casa puesto que únicamente trabajó de mañana, y otros a ninguna dieta, derivándose por tanto que las cantidades percibidas por dietas no responden siempre a ese concepto extrasalarial. Ahora bien, ni consta exactamente cuántos días de los trabajados en el año anterior a la suspensión del contrato (marco temporal que adopta la actora para la determinación del salario) la actora trabajó únicamente de mañana y por tanto generó una única dieta, de modo que la segunda debe ser considerada salario, ni aporta la trabajadora un desglose exacto del origen del salario considerando únicamente lo percibido por dietas que equivaldrían a salario, por lo que sin perjuicio de afirmar que en efecto se han cobrado cantidades por dietas que no responden a tal concepto no es posible asumir el salario pretendido (74,37 euros diarios) en este procedimiento por lo que decae el motivo al no ser posible trasladar a la Sala la determinación de un salario fruto de una serie de operaciones aritméticas derivadas de una serie de documentos (días y horas realmente trabajados por la actora) que no ha efectuado la recurrente'.

A la misma conclusión hay que llegar en lo que atañe al 'kilometraje', por argumentos similares a los expuestos en la sentencia citada 'ut supra'. La recurrente alega que la cantidad devengada es de 122,20 euros por 21 días de trabajo, más 1,48 euros por día en exceso, cuantía que no es la que resulta de la modificación fáctica asumida por la Sala, conforme a la cual el importe cobrado por kilometraje oscila entre los 18,90 euros mensuales y 150,01 euros, sin que este Tribunal disponga de los elementos de juicio necesarios para discernir qué parte podría sobrepasar la fijada por tal concepto en la norma paccionada de aplicación, no habiéndose acreditado que, como sostiene el trabajador en su recurso, la empresa le abonase una cantidad suplementaria a la documentada en las nóminas con el objeto de compensar los gastos de esta naturaleza.

A la vista de lo acreditado en este concreto litigio tampoco podemos contabilizar como salario el promedio mensual de las cantidades obtenidas por el actor en concepto de plus de teléfono (33,67 euros), pues el hecho de que la empresa pusiese a su disposición una terminal Black Berri, no excluye que el demandante, como aduce la parte recurrida, utilizase su teléfono móvil personal para realizar llamadas relacionadas con la prestación del servicio, como vendría a avalar su reducido importe y su gran oscilación, sin que el trabajador haya alegado que las llamadas correspondientes a las sumas reintegradas fuesen de carácter personal.

En lo que atañe al plus de transporte de armas, se trata de un complemento que la empresa demandada abona voluntariamente en cuantía de 1,3659 euros por día trabajado, y que, en defecto de prueba en contrario, está vinculado a la llevanza de armas, compensando la peligrosidad y el riesgo que ello conlleva, trayendo causa por tanto de las características de la prestación de servicios y no resarciendo gasto alguno, lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , le dota de carácter propio de un complemento de puesto de trabajo, por lo que al salario que la sentencia declara probado habrá de adicionarse el promedio mensual de lo percibido por dicha partida, ascendente a 25,5 euros.

B)En una segunda línea argumental, en el motivo séptimo de su recurso, el demandante atribuye a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 12 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad en relación con el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina de los actos propios, al no computar las cantidades percibidas en los meses de abril de 2011 y marzo de 2012 como plus de formación que totalizan 209 euros, denuncia que debe ser acogida en armonía con lo resuelto por esta Sala en sentencia de 17 de septiembre de 2014 (Rec. 1544/14 ), dado el indiscutible carácter salarial de este concepto, lo que conlleva que al salario que la sentencia declara probado habrá de adicionarse el promedio mensual de lo percibido por dicha partida, ascendente a 10,74 euros.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede imponer al demandante las costas causadas en esta sede, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulogio , frente a la sentencia de fecha 2 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia , en proceso sobre Suspensión del contrato, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2049-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2049-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.