Sentencia Social Nº 2422/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3528/2007 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 3528/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3528/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

En Valencia, a ocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2422/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3528/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-06-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 923/06, seguidos sobre jubilación, a instancia de Dña. Edurne , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15-06-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda formulada por Dª. Edurne en materia de JUBILACIÓN frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a la pensión de Jubilación ya reconocida, que debe calcularse sobre base reguladora de 1.778,79 euros mensuales y efectos de 16 de octubre de 2004 y con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad social, estar y pasar por esta Resolución, pues dicha Entidad Gestora es la responsable del pago de la pensión que resulte".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º.- La parte actora, Edurne, con D.N.I. nº NUM000 , solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSS con efectos económicos de 16-10-2004 en los siguientes términos: Base reguladora, 1.295,99 euros; Porcentaje de pensión, 82,00 % pensión inicial , 1.062 ,71 euros. Después le fue reconocido sobre la base anterior , el 92 % y pensión inicia de 1.192,31 euros y periodo computado para el cálculo de la base: del 1-10-1989 a 30-9-2004 (resoluciones de 27-10-2004). La actora era vendedora de la ONCE desde 12-6-1984 a 15-10-2004. Posteriormente se le ha reconocido la pensión sobre base reguladora de 1.536,13 euros con porcentaje del 92% (resolución de 5-11-2006) y efectos de 16-10-2004 por Resolución de 31-5-2007. 2º.- Que las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora, se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral sostenida como agente vendedor con la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (once). 3º.- Que en las cotizaciones señaladas se han aplicado normas específicas previstas para el colectivo de representante de comercio o mediadores mercantiles como si la relación laboral fuera de naturaleza especial de las reguladas en el art. 2.1. f) del Estatuto de los Trabajadores y RD 1438/1985 de 1 de agosto, como personas que intervienen en operaciones mercantiles sin asumir riego o ventura. Y como consecuencia de ello se incluyó a la parte demandante en el grupo 5 de cotización con aplicación de los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los representantes de comercio en las normas de cotización y ello ha llevado a establecer importante diferencia entre las bases de cotización así determinadas y las que deberían haberse aplicado teniendo en cuenta las retribuciones como trabajador sujeto a relación laboral común. 4º.-. Mediante la Orden de 25-3-1991 se dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991 por la que se procedía a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniera percibiendo la acción protectora a través de la Caja de Previsión Social de la ONCE, esto es , a los ingresados en la empresa con anterioridad al 9 de junio de 1984, ya que los ingresados con posterioridad quedan integrados en el Régimen General. Por su parte , los representantes de comercio incluidos en su régimen especial mediante el RD 2621/86 de 24 de diciembre se les íntegra en el régimen general, con particularidades y por otro lado la disposición adicional primera de la O. De 20 de julio de 1987 que desarrolla el R.D. antes aludido , establece que las disposiciones de la misma no serán de aplicación a los vendedores de la ONCE, que se regirán por ls normas comunes de dicho régimen general. La citada disposición adicional 1ª de la O. De 20-7-1981, fue recurrida por la ONCE y mediante STS-III -Contencioso-Administrativo- de 14-4-1999 se declara que la misma ajustada a Derecho dado que la relación laboral de los vendedores del cupón de la ONCE es de naturaleza ordinaria o común y que entra de lleno en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad social. 5º.- La disposición adicional segunda del Reglamento de Cotización -RD 2064/95 de 22 de diciembre - dispone reglas de cotización en el supuesto de la ONCE, que indica que el art. 31 del reglamento no será de aplicación a los agentes vendedores del cupón de la ONCE, sin perjuicio de que para los mismos se establezca un sistema de cotización recaudación conforme a lo dispuesto en el art. 11 LGSS . El art. 31 del Reglamento regula normas especiales de cotización de los representantes de comercio que están integrados en el grupo 5 de cotización igual que los agentes vendedores y con unos topes máximos de cotización sensiblemente inferiores al de los trabjadors con relación laboral común, con lo cual el colectivo de trabajadores al que pertenece la actora se vio afectada en el sentido de tope máximo de cotización y ello pese al XI Convenio Colectivo de la ONC.E. (BOE de 1-8-2001) que reconocía en su art. 44 de la naturaleza común de la relación de los agentes vendedores. 6º.- Finalmente la Tesorería General de la Seguridad Social adoptó el criterio en relación con los agentes vendedores, que a partir de 1-10-2001 las cotizaciones debían hacerse conforme a las reglas generales sin especialidad alguna. 7º.- Las S.S.T.S. de 26-9-2000 y 7-10-2004 confirman la naturaleza laboral común de la relación de los agentes vendedores de la ONCE, que se daba incluso a los momentos conocidos por esas resoluciones, que lo único que constatan es la existencia de la naturaleza de dicha relación. 8º.- La parte demandante lo que interesa en virtud de esos antecedentes es que se le reconozca la base reguladora mensual de 1.778 ,79 euros con unos efectos no controvertidos de 16-10-2004 (folios 20 a 21 de los autos)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada el INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el recurrente el único de los motivos de su recurso a denunciar, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), que el pronunciamiento de instancia vulnera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante , LEC) en relación con el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS), así como de la jurisprudencia que cita. Argumenta la entidad gestora impugnante que la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora ha sido calculada con los datos de que dispone, sin que pueda bastar a la demandante alegar otras bases de cotización para reclamar el reconocimiento de una base reguladora de su pensión superior a la fijada, pues para ello debería haber acreditado en el acto del juicio que sus bases de cotización , en el período reclamado, eran Superiores a las bases máximas del grupo de cotización quinto, que son las utilizadas por la entidad gestora demanda para calcular la base reguladora objeto de la controversia.

Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala, debemos partir de los inalterados hechos declarados probados de la Sentencia impugnada , de los que merece destacar que la actora prestó servicios para la ONC.E. desde el 12 de junio de 1.984, habiendo cotizado sobre los topes máximos de cotización establecidos para los representantes de comercio, pese a la existencia de importantes diferencias entre las bases de cotización así determinadas y las que resultarían de haber tomado como base de cálculo las retribuciones reales de la trabajadora demandante. De este modo, la base reguladora de la pensión de jubilación ha sido calculada por el INSS a partir de las bases máximas del grupo 5 en el periodo reclamado de abril de 1.991 a noviembre de 1.994, en el que no constan las cotizaciones reales de la actora y que como se indica con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada, "se aprecia que las cotizaciones que deben tenerse en los primeros años de cómputo para la pensión reconocida y por razones que se desconocen pero no imputables a la demandante, no son las reales y con oscilaciones inexplicables y ello no es un caso aislado sino generalizado en diversos casos de trabajadores de la ONCE".

La cuestión nuclear reside, pues, en determinar si el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora debe ser la calculada por el INSS -1.536 ,13 ?-, a partir de los datos de los que dispone, o la reclamada por la demandante -1.778,79 ?-. El magistrado de instancia, tomando en consideración el principio de facilidad probatoria (artículo 217.6 de la LEC ), así como el resto de circunstancias concurrentes en el asunto enjuiciado, estimó la pretensión de la parte actora.

Para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración hemos de recordar, someramente, la doctrina y jurisprudencia en materia de carga de la prueba. En el proceso laboral , si bien la distribución de la carga de la prueba se lleva a cabo conforme a la reglas comunes, es decir , que al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión que ejercita ante el órgano judicial, estando excluidos tanto los hechos conformes como los notorios, y al demandado, la de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, tanto el ordenamiento jurídico sustantivo como el procesal, han establecido reglas específicas en materia de distribución de la carga de la prueba en el proceso de seguridad social o presunciones legales.

Por otro lado, el carácter tuitivo del ordenamiento jurídico procesal-laboral y la búsqueda de la verdad material, que constituye el objetivo prioritario del proceso laboral , obligan al Juzgador a tener una participación activa en la dirección del mismo, especialmente en su fase de prueba (sentencia del Tribunal Constitucional 98/1.987 ), pero sobre todo , cuando la pretensión tiene como finalidad la obtención de una prestación de Seguridad Social, pues así se deriva de una interpretación integradora de los artículos 1.1, 14, 24.1 , 41 y 53.3, 9.2 de la CE ., reflejada.

Por último, el Tribunal Constitucional (Sentencia 227/1.991, de 28 de noviembre ) ya se encargó de señalar que "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes -en este caso la entidad gestora demandada-, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso (art. 118 de la Constitución) determina como lógica consecuencia que, en materia probatoria , la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba, ya que sería suficiente un informe omisivo o evasivo para que el Juez no pudiera fijar la totalidad de los hechos probados en la Sentencia". Por tanto, no se debe hacer recaer la prueba -en este caso de la cuantía de las bases de cotización- en el demandante sino en la entidad gestora , pues lo contrario implica exigir a la demandante un comportamiento imposible que es incompatible con la prestación de la tutela judicial efectiva a la que la parte actora tiene derecho por virtud del artículo 24.1 de la CE .

La aplicación de la doctrina expuesta al asunto enjuiciado conduce a la confirmación de la Sentencia, habida cuenta que el INSS no ha negado que las bases de cotización a las que alude la parte actora fueran las que se corresponden con la pretensión , sino únicamente que carece de información sobre dicho extremo, no habiendo tampoco justificado cuales son las verdaderas bases de la trabajadora accionante en el período reclamado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LPL, en relación con el artículo 2,b) de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 1 de los de Alicante, de fecha 15 de junio de 2.007 y, en consecuencia, la confirmamos íntegramente.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.