Sentencia SOCIAL Nº 2422/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1546/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1546/2017
Recursos de Suplicación - 001546/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2422/2017
En el Recurso de Suplicación - 001546/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-09-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000862/2015, seguidos sobre
Despido, a instancia de D/Dª. Juan Enrique , defendido por el Letrado D. Perfecto Vicent Gonzalez contra D/
Dª. Alonso , defendido por el Letrado D. Juan Jose Esteve Perez, D/Dª. Belarmino , defendido por elLetrado
Dª Matilde Milagro Jover Carbonell y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D/Dª.
Juan Enrique , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Juan Enrique frente a Alonso , Belarmino y FOGASA sobre DESPIDO, y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Juan Enrique , con NIE NUM000 , prestó servicios a tiempo parcial (50%) para Alonso , dedicado a la actividad de comercio al por mayor de productos de desecho, como peón de almacén, del 29.7.15 al 31.8.15 y salario de 566'82 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en el polígono Cotes Baixes. De dicho período constan nóminas y registro diario horario.

SEGUNDO.- DON Juan Enrique alega que fue cesado verbalmente el día 16.9.15 por Alonso .

TERCERO.- DON Juan Enrique no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.



CUARTO.- DON Juan Enrique presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 8.10.15, celebrándose el 28.10.15 con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- DON Juan Enrique prestó servicios para las siguientes empresas, dedicadas a la actividad comercio al por mayor de chatarra y productos de desecho, durante los siguientes períodos: -del 3.12.13 al 20.12.13 a tiempo parcial (50%) para Eugenio ; -del 19.11.14 al 31.3.15 a tiempo parcial (50% para Gerardo ; -del 2.4.15 al 18.5.15 a tiempo parcial (50%) para Jacinto . Durante estos períodos DON Juan Enrique trabajaba en un lugar distinto a donde trabajaba cuando lo hacía para Alonso y cobraba de estos empresarios.

SEXTO.- El 15.5.13 Promociones Ingeniería Bope SL arrendó a los hermanos Belarmino Y Alonso la nave sita en la calle la Lleona nº 22, nave A-14 del polígono industrial la Lleona, de Cocentaina, para la clasificación de ropa, respondiendo ambos solidariamente del referido contrato de arrendamiento. Belarmino ha sido autorizado para instalar una industria de reciclajes textiles (embalajes) en la calle Primero de mayo nº 6 de Cocentaina, local arrendado el 1.12.14. Anteriormente desarrolló su negocio en Beniganim (Valencia) y el polígono industrial Las Jovadas, de Cocentaina (desde octubre/13).

SÉPTIMO.- Alonso trabajó para la empresa Textiles El Haddadi SL del 3.5.11 al 10.5.13, percibió prestación por desempleo del 11.5.13 al 9.1.14, trabajó para su hermano Belarmino a tiempo completo del 13.1.14 al 12.7.14 y del 28.8.14 al 8.11.14. Alonso figura de alta en el RETA desde el 1.12.14 en la actividad de comercio al por mayor de ropa usada con alta del centro de trabajo sito en la polígono Cotes Baixes calle B, nº 13 de Alcoy. El 30.6.15 la Inspección de Trabajo levantó a Alonso acta de infracción nº NUM001 , derivada de su visita al centro de trabajo sito en la calle B nº 13 del polígono industrial Cotes Baixes, la cual se da por reproducida. Alonso está tramitando las correspondientes licencias ambientales ante los Ayuntamientos de Alcoy y l'Olleria (Avda. Del Plastic del polígono industrial El Carrascot) para su negocio de reciclaje de prendas textiles. OCTAVO.- DON Juan Enrique sufrió el 7.8.15 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para Alonso en el polígono Cotes Baixes, calle B nº 13, de Alcoy, resultando con una pequeña herida (<0'5 cm), extendiendo la Mutua Umivale certificado médico pero sin baja laboral.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D/Dª. Juan Enrique . Se presentaron escritos de impugnacion del recurso de suplicacion por los demandados, salvo el FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Juan Enrique la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en impugnación de un alegado despido verbal de 16-9-15, al no haber estimado probado el referido despido, además de no incorporar como probada la mayor antigüedad que por el demandante se alegaba.

El recurso se articula, según se encabeza en Motivos, que se traducen en un llamado primero, pero en realidad único, que se titula 'DISCONFORMES CON LOS HECHOS PROBADOS Y CON EL
PRIMERO Y SIGUIENTES FUNDAMENTOS DE DERECHO' y se desarrolla en una especie de apelación. En el cuerpo se aduce: 1) que se ha producido un error en la apreciación de la prueba y grave indefensión, como consecuencia de no tener por confeso al demandado Alonso que no compareció al interrogatorio personalmente pese a haberse acordado la prueba y citado con apercibimiento de ser tenido por confeso y también como consecuencia de no tener por ciertas sus alegaciones ante la falta de aportación por la empresa de la documental interesada -que no precisa- y que también se acordó requiriendole al efecto y que una sentencia justa debe dar al empresario ausente por confeso, ya que ha obstaculizado el procedimiento y no ha cumplido con la Providencia que acordó la citación y, al no hacerlo, la sentencia le ha causado indefensión total y ha provocado la vulneración del artículo 24 de la Constitución al no tener una tutela judicial efectiva; 2) falta de motivación de la sentencia por no mencionar al único testigo que declaró en juicio y que dice que confirmó una serie de extremos; 3) que la Sala debe observar y revisar la vista y las declaraciones realizadas, haciendo referencia a parte de lo que indica dijo el testigo y en los interrogatorios de partes y que el Tribunal puede comprobar de los informes de la vida laboral de los demandados aportados por ellos que están juntos desde que se separaron de su hermano mayor, ya que ambos trabajaban para él o sus empresas de las que da unos nombres. Termina suplicando Sentencia que revoque la recurrida y, estimando la demanda, declare despido improcedente y condene a la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir o, a su elección, le abonen la indemnización que se fije conforme al ET.

Ha sido impugnado por los dos demandados en sendos escritos de impugnación, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como hemos visto no se invoca motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS ni se pide expresamente nulidad de la sentencia. El TS, en criterio antiformalista y en aras de la tutela judicial efectiva, viene admitiendo la llamada petición tácita de nulidad, aún en supuestos, como el presente, en que ni se invoca el apartado a) ni se hace pedición expresa, diciendo que, si se ofrecen 'datos suficientes' que, caso de concurrir, determinarían la nulidad, la misma se entiende solicitada.

Ahora bien, para que la nulidad de actuaciones o de la sentencia pueda prosperar, se requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, proscrita constitucionalmente ( artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

Aún cuando prescindamos de la falta de indicación de la infracción procesal imputada y la estimemos extraible de lo que se denuncia, los datos que aporta el recurrente y que ya se expusieron de no uso de la 'ficta confessio'y de no tener por admitidas las alegaciones que hubiera hecho la parte ante la falta de aportación de documental acordada y no aportada, así como la de falta de motivación de la sentencia por no hacer mención a la testifical, no son suficientes para conllevar la nulidad de la sentencia, ya que no se dan las infracciones de los artículos extraibles (91.2, 94.2 y 97.2 de la LJS) en tanto que los dos primeros establecen una facultad y no una obligación y, además, en este caso, del contenido de la sentencia resulta la justificación de la no utilización de la 'facultad' cuando se ha constatado mediante documental la falta de realidad de otras alegaciones hechas por el demandante (así en cuando a la simultaneidad durante el tiempo de mayor antigüedad alegado con otros trabajos con jornadas incompatibles y en cuanto al mantenimiento de la prestación de servicios más allá o con posterioridad a la fecha indicada como de despido) y el tercero no exige menciones pormenorizadas a una testifical, bastando para la motivación fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, lo que la sentencia cumple perfectamente.



TERCERO.- No se solicita revisión de hechos probados, debiendo tener en cuenta además que, como indica la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.", nada de lo cual se cumple en el recurso, debiendo significar igualmente que la Sala no puede revisar ni valorar los interrogatorios y testificales, como la parte pretende, pues, como dice la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental): " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones.



CUARTO.- Tampoco se alega vulneración de norma sustantiva alguna ni de doctrina jurisprudencial, que es un requisito esencial conforme resulta del artículo 196.2 de la LJS En consecuencia y por todo lo expuesto, el recurso no puede tener favorable acogida y procede la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Juan Enrique contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , en autos 862/15 sobre DESPIDO, siendo parte recurrida Alonso , Belarmino y FOGASA, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1546 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diez de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.