Sentencia SOCIAL Nº 2422/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2588/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2588/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002588/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002422/2020
En el recurso de suplicación 002588/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17-06-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000463/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Roberto defendido por el Letrado D. Godofredo Alvarez Pardo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Roberto , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel
Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Roberto , absolviendo al demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D.

Roberto nació el NUM000 -1972, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , en el que acredita 7.987 días cotizados y una base reguladora mensual de la prestación para la Incapacidad Permanente Parcial de 3.629,63 euros.

SEGUNDO.- En resolución del INSS de 26-2-2018 se reconoce al actor beneficiario de prestaciones por Incapacidad Permanente Total debida a enfermedad común, en base al dictamen emitido por el EVI el 29-1-2018, en el que se establece que presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Coxartrosis bilateral. Colocación PTC izquierda. Limitado para trabajos que requieran bipedestación prolongada, así como deambulación por terrenos irregulares.

TERCERO.- Formulada reclamación previa por el actor frente a la resolución de 26-2-2018, postulando el grado de Incapacidad Permanente Parcial, se dictó resolución de 19-4-2018, que establece que no se encuentra en Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 10-4-2018, en el que se establece que por causa de enfermedad común presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Coxartrosis bilateral. Colocación PTC izquierda. Puede continuar en el ejercicio de su profesión habitual de policía local, que comprende tanto las tareas que se realizan en primera como en segunda actividad, conforme establece la sentencia Tribunal Supremo0 de 26-4-2017.

CUARTO.- Al tiempo de emitir el EVI su dictamen de 29-1-2018, el actor padece las siguientes lesiones: Coxartrosis bilateral. Colocación de prótesis total de cadera izquierda.

QUINTO.- Las lesiones descritas en el apartado anterior ocasionan dolor en la cadera izquierda a la deambulación y bipedestación prolongada así como limitación de movilidad global activa de un 50% e indisponibilidad para trabajos que requieran de la bipedestación prolongada o de la deambulación por terrenos irregulares.

SEXTO.- La actividad profesional del actor es la de policía local del Ayuntamiento de Valencia, habiendo accedido a la denominada segunda actividad en virtud de resolución del Ayuntamiento de Valencia de 27-4-2018. SÉPTIMO.- El actor ha prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Valencia desde el 2-3-1998 al 1-5-2018 en la División de Seguridad Vial realizando las funciones de motorista y desde el 2-5-2018 en segunda actividad en la Unidad de Área Técnica realizando funciones de mantenimiento. OCTAVO.- 1) Las funciones del puesto de motorista de la policía local de Valencia comprenden: Se prestará el servicio en pareja y en motocicleta.

Vigilancia y regulación del tráfico, control de vehículos mal estacionados, así como labores propias de policía administrativa relacionadas con la ley de seguridad vial y sus reglamentos. Acompañamiento de autoridades.

Acompañamiento de transportes especiales a su paso por la ciudad. Control y vigilancia de los protocolos relativos a los estacionamientos provisionales y retirada o traslado de los vehículos que infringen. Detección de vehículos abandonados en vía pública y puesta en marcha del protocolo para su retirada. lntervención ante conductas delictivas. Vigilancia y control de las zonas peatonales. Control e información de deficiencias en la vía pública dando cuenta a su Unidad o a la central de Transmisiones para solventarlas. Realizar cuantas actuaciones tiendan a evitar comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las juntas de seguridad. Realizar aquellas otras funciones que le sean encomendadas por la superioridad, de conformidad con su categoría, así como colaborar y asistir a su inmediato superior. 2) Las funciones del puesto de mantenimiento en la policía local de Valencia comprenden: - Control de matrículas. - Mantenimiento de los vehículos. - Lavado de vehículos. - Control y reparto de emisoras. - Repostaje de vehículos. - Control y mantenimiento de linternas, baterías, chalecos y todo tipo de material necesario en la unidad. - Reposición de talonarios, formularios, etc. - Realizar aquellas otras funciones que le sean encomendadas por la superioridad, de conformidad con su categoría, así como colaborar y asistir a su inmediato superior. NOVENO.- Se agotó la vía previa administrativa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Roberto no impugnandose por la demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPP derivada de enfermedad común para su profesión de policía local del Ayuntamiento de Valencia.

El recurso se articula en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, solicita la modificación del relato probado. En concreto interesa la ampliación del hecho sexto donde el magistrado ' a quo' señala que 'La actividad profesional del actor es la de policía local del Ayuntamiento de Valencia, habiendo accedido a la denominada segunda actividad en virtud de resolución del Ayuntamiento de Valencia de 27-4-2018', para el que propone la siguiente redacción alternativa: ' La actividad profesional del actor es la de policía local del Ayuntamiento de Valencia, habiendo accedido a la denominada segunda actividad por razón de enfermedad en virtud de resolución del Ayuntamiento de Valencia de 27-4-2018 previo dictamen del Tribunal Médico de 24 de abril de 2018 en el que acuerda 'por unanimidad considerarlo no apto, procediendo el pase a la situación de segunda actividad, por cuanto la patología que padece minora de forma manifiesta su capacidad profesional. '. Apoya al ampliación del hecho combatido en la propia resolución del ayuntamiento (folios 59 a 61).

La modificación se desestima, pues ya consta en la sentencia cual es la resolución que destina al actor a la segunda actividad y la Sala puede acudir a su íntegro contenido. Además la redacción interesada, avala la primera decisión administrativa que declaro al demandante afecto de IPT.

A continuación, solicita el mismo motivo la introducción en la sentencia de un nuevo hecho con el ordinal décimo que diga: ' Que por resolución del Ayuntamiento de Valencia de 23 de julio de 2018, y previa solicitud por el actor, se ha reconocido al mismo una reducción de su jornada laboral de una hora diaria por no poder realizar su jornada laboral completa, por razón de larga y crónica enfermedad.', para lo que señala el documento situado a los folios 62 a 64. Se estima esta afirmación que completa la sentencia con datos que se desprenden del documento que ofrece el recurrente.



SEGUNDO.- En relación con el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por la letra c) del art.193 de la LRJS, denuncia el recurso en el segundo motivo, la infracción del art. 194.3 de la LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª y doctrina de TSJ. Razona el recurrente que partiendo de los hechos probados con los datos admitidos, no cabe sino calificar al demandante afecto de la IPP para la profesión de policía local que solicita, añadiendo que para determinar el grado de IP que corresponde al demandante hay que atender, según ha señalado la STS de 22 de mayo de 2012 rcud 2111/2011, y las que en ella se mencionan, no a la capacidad que presenta para realizar las tareas propias de la segunda actividad, como parece hacer el magistrado de la instancia, sino al conjunto de las que debe realizar un policía, que incluyen las propias de este segundo destino, pero también las de primera actividad, más exigentes, en definitiva, al conjunto de las que conforman la profesión, que vuelve a describir y enumera la sentencia en el hecho octavo. Termina por concluir que las lesiones y limitaciones que presenta el demandante le impiden la realización de prácticamente todas las tareas señaladas en el art. 53.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, con la salvedad de aquellas que resulten meramente administrativas, por lo que provocan una disminución del rendimiento superior al 33%, máxime teniendo en cuenta que la reducción horaria que se ha acordado ya supone una disminución del rendimiento del 13,33 %, alegando una sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia de 12 de junio de 2015, que reconoce una IPP a un policía local que dice tiene lesiones similares, argumentando que es prueba de todo ello el hecho de que el INSS después de un año de baja propuso al actor para la IP y reconoció al demandante en la resolución que se impugna de 27 de febrero de 2018 la IPT; pero que existiendo la posibilidad de la 'segunda actividad' la declaración que corresponde es la de IPP.



TERCERO.- Los hechos probados de la sentencia, después de señalar las circunstancias personales y profesionales del demandante, dan cuenta de que al actor mediante resolución de 26-2-2018 se le ha reconocido una IPT para su profesión por enfermedad común y con base en el dictamen emitido por el EVI el 29-1-2018, en el que se establece que presenta el cuadro residual de coxartrosis bilateral. Colocación PTC izquierda; y las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitado para trabajos que requieran bipedestación prolongada así como deambulación por terrenos irregulares. Formulada reclamación previa, postulando la IPP, se dicta resolución que establece que no se encuentra en IP, en ninguno de sus grados, en base al dictamen emitido por el EVI el 10-4-2018 que establece que presenta el cuadro residual de coxartrosis bilateral.

Colocación PTC izquierda; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: puede continuar en el ejercicio de su profesión de policía local que comprende tanto las tareas que se realizan en primera como en segunda actividad, conforme establece la STS de 26-4-2017 El magistrado declara acreditado, en el hecho cuarto, que al tiempo de emitir el EVI su dictamen de 29-1-2018 el actor padece las siguientes lesiones: Coxartrosis bilateral. Colocación de prótesis total de cadera izquierda; añadiendo en el hecho quinto que las lesiones descritas en el apartado anterior ocasionan dolor en la cadera izquierda a la deambulación y bipedestación prolongada así como limitación a la movilidad global activa de un 50% e indisponibilidad para trabajos que requieran de la bipedestación prolongada o de la deambulación por terrenos irregulares.

Además, señala la sentencia, como ya se anticipó al resolver el anterior motivo, que el actor ha sido destinado a la segunda actividad en virtud de resolución del Ayuntamiento de Valencia de 27-4-2018, y que prestó servicios en su categoría (policía local) desde el 2-3-1998 al 1-5-2018 como motorista, y a partir del 2-5-2018 en segunda actividad de la Unidad del Área Técnica realizando funciones de mantenimiento, describiendo a continuación las funciones de motorista y las del puesto de mantenimiento que en la actualidad ocupa.

Pues bien, lo primero que llama la atención, ya lo subraya el magistrado, es que en la fecha de la calificación el actor no había pasado a la segunda actividad, y sobre todo que en la resolución que se recurre fue declarado en situación de IPT habiendo interpuso reclamación previa para solicitar el grado inferior (reformatiu in peius contraria a la prohibición establecida en el art 88.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de aplicación por la remisión que efectúa el art. 129 de la LGSS) En esta Sala venimos manteniendo ( por ejemplo en la sentencia núm. 520/2020 de 11 de febrero , que sigue el precedentes - sentencia de esta sala núm. 2772/2019 de 26 de noviembre rs. 2989/2018-) que: 'La sala IV del Tribunal Supremo viene entendiendo que ' ...por un lado El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Por otro lado, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por lo tanto a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 2012, Recurso 4074/2011 ; con cita de las sentencias 'de 10- octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), en las SSTS/IV de 2-julio- 2012 (rcud 3256/2011 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 - rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril- 2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10- junio-2008 - rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ) ; y por otro en un supuesto como el que aquí se analiza, en el que solo se solicita la IPP cuando el cuadro de limitaciones del beneficiario sería muy superior al requerido para acceder a ese grado de incapacidad, de manera que esta imposibilitado para realizar las principales funciones de su profesión, que ' Ha de tenerse en cuenta al respecto que los grados de invalidez en nuestro sistema de Seguridad Social no son de libre elección por los interesados, ni tampoco por las entidades gestoras, sino que cada grado de invalidez ha de venir dado por su propia configuración jurídica en relación con el estado real de la persona afectada; no siendo dable que pueda elegirse libremente, por criterios de preferencia u oportunidad, entre uno u otro grado de invalidez.

Además, en el concreto caso de la incapacidad permanente parcial debe tenerse en cuenta que esta calificación jurídica posee una caracterización muy singular y específica, tanto en cuanto a sus presupuestos (disminución de capacidad no inferior a un tercio pero al mismo tiempo no impeditiva para las tareas fundamentales de la profesión habitual), como en cuanto a su forma de prestación (abono, no de una pensión periódica, sino de una cantidad a tanto alzado), como -en fin- en cuanto a sus efectos (pues no produce la extinción de la relación laboral conforme al art. 49-1-e/ del Estatuto de los Trabajadores , sino que dicha relación laboral se mantiene viva).

Por tanto, no puede afirmarse que la situación de incapacidad permanente parcial se encuentre implícita dentro de una situación de incapacidad total, porque la incapacidad permanente parcial exige que al afectado le sea posible la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual. ......'

CUARTO.- Sentado cuanto antecede todavía hay que añadir que, tal y como razona el recurrente, la doctrina de la sala IV del TS (última sentencia de 11 de marzo de 2020 rcud 3777/2017 que refiere precedentes), viene señalando que para la valoración del estado del beneficiario, policía local, a los efectos de determinar el grado de IP que le corresponde, se debe tener en cuenta la totalidad de las tareas que integran su profesión habitual y no únicamente las que realizaba en el momento del hecho causante, o en su caso en el momento del accidente; pero en los supuestos contemplados por el TS, el policía local, o mosso desquadra, según los casos, ya había pasado a la 'segunda actividad', y en la mayoría de estas sentencias se devuelven las actuaciones al juzgado para que dicte una sentencia en la que se valoren todas las tareas para determinar si el policía está en la situación de IPP.

Sin embargo, en el caso que analizamos, si bien el magistrado de la instancia, parece que solo ha valorado las tareas propias de la segunda actividad, lo que resulta incorrecto, como el demandante no había pasado a esa segunda actividad cuando se dicta la resolución recurrida de fecha 26-2-2018, que reconoce la IPT, que termina siendo corregida en reclamación previa por la resolución de 19-4-2018 que no concede la IP en ningún grado, y no es sino hasta el 2 de mayo de 2018 cuando el actor pasa a desempeñar tareas de segunda actividad que puedan ser consideradas para determinar el grado de IP que corresponde al demandante, no podemos sino concluir que aplicando la doctrina más arriba expuesta y refiriéndonos al tiempo de emitir el EVI su dictamen 29-1-2018, e incluso con posterioridad al emitir la resolución que resuelve la reclamación previa y que termina el expediente administrativo, el actor no estaba afecto de IPP como solicita, pues lo que estaba es impedido para realizar las tareas propias de la primera actividad descritas en el hecho octavo de la sentencia, y como se ha expuesto la IPP no está implícita en la IPT, de modo que procede confirmar, por otros argumentos, la sentencia recurrida que desestima la demanda, sin perjuicio de que el actor pueda iniciar un nuevo expediente administrativo en el que se valore su posible situación incapacitante , ya que su situación ha cambiado y debe ser nuevamente objeto de correspondiente expediente administrativo valorando el conjunto de las tareas que puede desempeñar como policía local destinado a 'segunda actividad'.

Por lo expuesto se desestimará el recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Roberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia, de fecha 17 de junio de 2019; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2588 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.