Sentencia Social Nº 2423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 21/2006 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

21/06 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000021 /2006 interpuesto por Dª. Estíbaliz contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Estíbaliz en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ELECTRO SIMA- ARCADE S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000615 /2005 sentencia con fecha veinte de Octubre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- Doña Estíbaliz, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, estaba casada con Don Rafael, que falleció el 23 de diciembre de 2004, a consecuencia de un carcinoma no microcítico de pulmón, el cual figuraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, con una base reguladora para la pensión de viudedad de 1.350,14 Euros. 2°.- La actora solicitó la pensión de viudedad, siéndole concedida, por resolución del Instituto demandado, en una cuantía de 562,06 ?/mes (Pensión inicial = 551,04 ? + Revalorizaciones = 11,02 ?), correspondientes a un porcentaje del 52ó de su Base Reguladora de 1.059,69 ?, y con efectos económicos desde el día 24 de diciembre de 2004. 3°.- No conforme con dicha resolución, por entender que no se ajusta a derecho, formuló la correspondiente Reclamación Previa Administrativa, alegando para ello que no podía estar conforme con la Base Reguladora aplicada por parte del Instituto demandado, ya que las bases de cotización por las cuales ha cotizado el causante de la pensión, en el período Diciembre de 2002 a Diciembre de 2004, son superiores a las que ha tenido en cuenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social para determinar el cálculo de la Base Reguladora, ya que sus Bases de Cotización han sido las siguientes: Diciembre/2004: 1.380,63 ? Noviembre/2004: 1.800,82 ? Octubre/2004: 1.800,82 ? Septiembre/2004: 1.800,82 ? Agosto/2004: 1.800,82 ? Julio/2004: 1.800,82 ? Junio/2004: 1.800,82 ? Mayo/2004: 1.800,82 ? Abril/2004: 1.800,82 ? Marzo/2004: 1.800,82 ? Febrero/2004: 1.800,82 ? Enero/2004: 1.800,82 ? Diciembre/2003: 1.800,82 ? Noviembre/2003: 1.800,82 ? Octubre/2003: 1.800,82 ? Septiembre/2003: 1.214,28 ? Agosto/2003: 1.214,28 ? Julio/2003: 1.214,28 ? Junio/2003: 1.214,28 ? Mayo/2003: 1.214,28 ? Abril/2003: 1.214,28 ? Marzo/2003: 1.214,28 ? Febrero/2003: 1.214,28 ? Enero/2003: 1.214,28 ? Diciembre/2002: 283,36 ? TOTAL: 37.803, 99 ? BASE REGULADORA: 37.803,99 ?/28 meses = 1.350,14 ? 4°.- Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 16.06.05 en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: "PRIMERO: La base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia se calcula de acuerdo con el art. 9 de la Orden Ministerial 13-2-67 (BOE de 23 de febrero ), que establece: "a) Cuando el causante fuese trabajador en activo o situación asimilada, la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del causante durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses....- SEGUNDO: En el art. 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29 ), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se establece que "no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable", matizándose en el punto 3 que dichos incrementos no se tendrán en cuenta cuando "se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas".- TERCERO: Según comprobación efectuada por la Oficina de Inspección de Trabajo de Vigo, el incremento de las bases observado en las nóminas de don Rafael a partir de 01/10/2003 no fue debido a norma legal sino a una retribución voluntaria de la empresa. En las nóminas del causante que vd. nos aporta, dicho incremento figura con la denominación "Retribución Voluntaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Estíbaliz, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ELECTRO SIMA-ARCADE, SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda absolviendo libremente al demandado INSS. Decisión ésta contra la que recurre en suplicación la parte actora, articulando un primer motivo, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que se pretende se adicione un nuevo Hecho Declarado Probado, en el que se recoja que: "El demandante inicia en Abril de 2.004, un cuadro compatible con infección respiratoria, que concluyó con el diagnóstico de Carcinoma Microcítico de Pulmón, y que posteriormente ocasionó su fallecimiento".

Adición que la Sala acoge, por resultar así del informes médico emitido por el Complejo Hospitalario de Pontevedra, que figuran al folio 103 de las actuaciones, aunque ninguna influencia tiene para la decisión del litigio.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la parte recurrente denuncia infracción del articulo 9 de la orden de 13 de febrero de 1967 , en relación con el articulo 7 del decreto 1646/72, de 23 de junio y el articulo 2 del real decreto 1795/2003, de 26 de diciembre , y aplicación indebida del articulo 162 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por real decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio. Se argumenta por la parte recurrente, que el artículo 162 de la LGSS no puede extender su aplicación a las prestaciones de muerte y supervivencia, y que la norma del cálculo de la Base Reguladora de las Pensiones de Viudedad nada dice al respecto de los incrementos en las bases de cotización, así ni en el artículo 9 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 , que estableció las Normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de Muerte y Supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, ni posteriormente el artículo 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio , que desarrolló la Ley 24/1972 de 21 de Junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, ni en su nueva redacción dada por el artículo 2 del Real Decreto 1795/2003 de 26 de Diciembre de "Mejora de las Pensiones de Viudedad", nada se dice respecto a ello, por lo que entendemos que no es de aplicación al caso el artículo 162 de la LGSS , que está referido a las pensiones de Jubilación.

Así pues, la cuestión litigiosa consiste en determinar, si es de aplicación o no, por extensión, el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , al cálculo de la Base Reguladora en una pensión de Viudedad, esto es, si los incrementos bruscos de las bases de cotización del causante en los últimos meses de su vida laboral, deben computarse o no para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia, cuestión a la que la sentencia recurrida ha dado una respuesta negativa, por el contrario, la parte recurrente sostuvo en el acto del juicio y mantiene en el recurso que no cabe hacer una interpretación extensiva del citado artículo, cuando se limitan derechos individuales, y que dicha norma tan solo está referida a pensiones de jubilación, citando en apoyo de su tesis la Sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de mayo de 2.005 (AS 2005/2166 ).

La respuesta que ha de darse a esta cuestión, ha de coincidir con el criterio de la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.- Porque de los inalterados hechos probados, consta que las bases de cotización del causante eran de 1.214,28 euros hasta el mes de octubre de 2.003; y sin causa justificativa alguna, dichas cotizaciones se incrementaron a partir de esa fecha en casi 600?, pasando a 1.800,82 ?/mes, hasta la fecha de su fallecimiento, óbito producido en el mes de diciembre de 2.004.

2ª.- Que en tales casos, y con el fin de evitar el fraude de ley en la materia que nos ocupa, resulta de aplicación el artículo 6.4 del Código Civil , por cuanto las cotizaciones del causante si tienen trascendencia respecto de su vinculación a la Seguridad Social, y de las prestaciones que deban reconocerse con cargo a la misma, de modo que, apreciado el fraude de ley, el cálculo de la pensión de viudedad, ya no se efectúa aplicando la normativa que se denuncia en el recurso, constituida por el artículo 9 de la Orden de 13 de Febrero de 1967 , que estableció las Normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de Muerte y Supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social, ni el artículo 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio , que desarrolló la Ley 24/1972 de 21 de Junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, ni en su nueva redacción dada por el artículo 2 del Real Decreto 1795/2003 , por cuanto, lo decisivo no es calcular la pensión aplicando dicha normativa, sino combatir el fraude a la Seguridad Social; siendo así que, el resultado fraudulento debe ser evitado ya mediante la forma específica que nace de la directa aplicación del artículo 162.2 , ya por medio de la aplicación de la norma que en el Ordenamiento Jurídico así lo establece con carácter general (artículo 6.4 del CC ), para la proscripción del fraude de ley en la materia que nos ocupa.

3ª.- En resumen, la sentencia de instancia ha aplicado correctamente el artículo 6.4 del Código Civil ; y no es que haya presumido un fraude, sino que -a la vista de los indiscutidos hechos probados- queda constatada la finalidad fraudulenta que motivó tan brusco y desmesurado incremento de las bases de cotización en los últimos quince meses de la vida laboral del causante, sin justificación alguna, tal como aprecia la Inspección de Trabajo en su informe; a diferencia de lo que ocurre en el caso de la Sentencia del TSJ de Cataluña -que cita el recurrente-, en el que la Inspección de trabajo, según consta en los hechos probados de dicha sentencia, concluye que el aumento de las bases de cotización a partir de agosto de 1999 venía motivado exclusivamente por el ascenso en la categoría profesional, sin que ello supusiera la aplicación de disposición legal o convenio colectivo alguno, sino que era el resultado de la decisión unilateral del empresario en virtud de sus facultades organizativas.

La conclusión, por tanto, a la vista de cuanto se deja expuesto, ha de ser la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia impugnada. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Estíbaliz, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de VIGO , en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa "ELECTRO SIMA-ARCADE, S.L.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.