Sentencia SOCIAL Nº 2423/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2341/16-J- Sentencia nº 2423 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2423 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Tres de los de Jerez de la Frontera dictada en los autos nº 442/15; ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de abril de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La parte demandante, D. Luis Francisco , mayor de edad, nacido el día NUM000 /59, con DNI nº NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 fue declarado por Resolución de la Dirección Provincial de Cádiz del INSS de fecha 24/06/04 afecto a una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial 1ª (Impermeabilizador) derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión del 55% de la Base Reguladora. La Base Reguladora se estableció en 716,44 € mensuales.



SEGUNDO.- La anterior resolución fue impugnada judicialmente, recayendo la demanda en el Juzgado de lo Social Nº 1 de esta ciudad, siguiéndose Autos nº 39/2005, dictándose Sentencia de fecha 09/03/07 ( firme 06/02/08 ) por la que se reconoció que el actor estaba afecto a una Incapacidad Permanente Total, modificándose la Base Reguladora que quedó fijada en la cantidad de 2.404,05 € mensuales 'siendo responsable la empresa de la diferencia de pensión entre el salario cotizado y el real abonado de 2.404,05 €, por lo que se le condena a su abono, condenando a la Mutua demandada (Asepeyo) al anticipo de 1.218 € al mes, y al INSS como responsable subsidiario, como heredero del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo'.



TERCERO.- Con fecha 15/04/09 la Dirección Provincial de Cádiz del INSS dictó Resolución por la que acordaba la ejecución de la citada Sentencia y el abono de la prestación de incapacidad absoluta, reconociendo una pensión del 100% de la Base Reguladora que se había establecido en sentencia en la cantidad de 2.404,05 € con efectos desde el 21/06/04.



CUARTO.- Con fecha 11/11/14 por la Dirección Provincial de Cádiz del INSS se acordó iniciar Expediente de Revisión de Oficio por ejecución incorrecta de la Sentencia, que finalizó con Resolución de 19/01/15 por la que: - Se modificó el importe de la Base Reguladora de 2.404,05 € por el importe de 1.844,44 €.

- Declaró que el actor ha percibido indebidamente, en concepto de incapacidad permanente absoluta durante el periodo 14/11/10-31/01/15 la cuantía de 30.641,21 €.

- Modificar el importe de complemento por falta de medidas de seguridad e higiene, que queda fijado en 553,00 €.



QUINTO.- La parte actora presentó reclamación previa en fecha 12/02/15 que fue estimada en parte en el sentido de corregir el punto
PRIMERO de la resolución donde se hacía referencia a 'Base Reguladora' era necesario utilizar la palabra 'Pensión' y así 'se modifica, por tanto, el importe de pensión a recibir, que quedó fijado, por error, en 2.404,20 €, por el importe correcto, que asciende a 1.844,44 €. Y deja sin efecto el punto

TERCERO, procediendo al pago del recargo reconocido.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa que fijó la cantidad a abonar al actor por la Mutua Asepeyo en concepto de pago anticipado por la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio reconocida por sentencia en 1128,00 € al mes, en lugar de los 1687,61 € que le habían venido siendo abonados, que superaban los límites establecidos en el art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social , reclamando el importe de las diferencias abonadas en el período no prescrito, que se consideran indebidamente percibidas.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que pretende la modificación de los hechos declarados probados.

En primer lugar, pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo para que donde se dice que fue declarado por sentencia afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual se indique que lo fue de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, a lo que hay que acceder pues se trata de un simple error material, según se deduce de la lectura de esa sentencia.

En segundo lugar, solicita que se añada un nuevo párrafo al Hecho Probado Segundo en el que conste que 'La Entidad Gestora viene aplicando al actor desde el 1.06.15 una deducción mensual de 510,69 € en el importe de su pensión por cobro indebido de prestaciones', lo cual es cierto pero intrascendente para la solución del recurso, en cuanto que ha sido efectuado ese descuento ante la inmediata ejecutividad de la resolución administrativa que se impugna.

También pretende que se añada al Hecho Probado Sexto que 'Con carácter previo al dictado de la resolución que se impugna en el presente procedimiento, los propios Servicios Técnicos de la Administración de la Seguridad Social se plantearon si el razonamiento finalmente contenido en dicha resolución era correcto: si el fallo de la sentencia de fecha 09/03/07, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de Jerez de la Frontera en los autos núm. 39/2005, estaba bien ejecutado, si debería o no revisarlo y, en caso afirmativo, con qué fundamento'. Las dudas que se pudieran plantear a un funcionario de la Seguridad Social, resueltas a continuación por los servicios jurídicos de la misma, son intrascendentes para la solución del recurso, en cuanto que sólo se puede basar en el contenido de la resolución que se impugna en relación con los motivos formulados por el recurrente.

En cuarto lugar, interesa que se añada que 'Inmersa Cubiertas Muñoz S.A. en un procedimiento concursal, empresa responsable del pago al actor de la pensión resultante de la diferencia entre su salario real y el salario cotizado, manifiesta desconocer el servicio del INSS, responsable subsidiario, el estado de insolvencia de la citada entidad empresarial'. No es exacto el contenido del hecho probado cuya adición pretende, pues lo que se afirma en ese informe es que cuando se emitió no había declaración de insolvencia empresarial, y que no procedía asumir la responsabilidad subsidiaria hasta que se produjera tal declaración.

Por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, pretende que se añada uno nuevo del siguiente tenor: 'Por resolución del INSS de 28/09/2005 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por fala de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el actor, declarándose la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del siniestro laboral fueran incrementadas en el 30%, con cargo solidario a las empresas responsables 'F. C. C. CONSTRUCCIÓN, S.A. ' y CUBIERTAS MUÑOZ, S.A.

El 05.10.2010 la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS remitió un oficio a la DP de Cádiz del INSS poniendo en su conocimiento la finalización del expediente de recaudación del recargo de prestaciones contra la empresa 'Cubiertas Muñoz, S.A', haciendo constar como causa de la terminación la de crédito incobrable.

La Dirección Provincial de Barcelona de la TGSS remitió un oficio con fecha registro de salida 08/04/2013 a la DP de Cádiz del INSS poniendo en su conocimiento la finalización del expediente de recaudación del recargo de prestaciones contra la empresa 'FCC Construcción ', haciendo constar como causa de la terminación la de pago total de la deuda. Nuevamente libró un nuevo oficio el 18/12/2015, a la vista de la resolución de revisión de la base reguladora de la pensión de IPA del actor, de fecha 9/2/2015, resolución que considera firme en vía administrativa, solicitando al INSS DP de Cádiz que confeccionase un certificado sobre la base reguladora de 1.128.-€, para recalcular el capital coste correspondiente y poder devolver el exceso ingresado en su día por la empresa 'FCC Construcción, S.A. ', siendo debidamente contestado el 28/01/2016, con remisión de 'nota para el cálculo actuarial ' y nuevo certificado con la diferencia de dicha base'. No hay inconveniente en adicionar este nuevo hecho probado, en cuanto que la certeza de su contenido se deduce de las resoluciones indicadas, con independencia de la valoración que merezca ese hecho para la solución final del recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 123 y 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con su art. 146, pues entiende que por las circunstancias concurrentes en el supuesto, la administración no podía revisar de oficio la cantidad que le venía abonando en concepto de prestaciones de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo.

Para resolver el recurso hay que partir de que el actor fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora mensual de 716,44 €, y por sentencia de 9 de marzo de 2007 se le declaró afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 2404,05 €, declarando la responsabilidad directa de la empresa, la obligación de anticipo de la Mutua, y la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tras constituir la Mutua la capitalización correspondiente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comenzó a abonar el anticipo hasta el total de la prestación. Por resolución de 12 de febrero de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social fijó el importe a abonar en la cantidad de 1844,44 €, en atención a los límites que para el anticipo de prestaciones impone el art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social , reclamando el abono de las prestaciones indebidamente anticipadas al superar esos límites.

El art. 146 de la Ley General de la Seguridad Social establece que '1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Se exceptúan también las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del Órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147'.

La cuestión nuclear es si el abono efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en ejecución de la obligación de anticipo de las prestaciones por encima del límite establecido en el art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social se puede considerar error material a los efectos de lo previsto en el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social antes transcrito.

Tiene declarado la doctrina jurisprudencial al respecto, concretamente de la Sala III del Tribunal Supremo, entre otras en las Sentencias de 18 de mayo de 1967 ; 24 de marzo de 1977 ; 15 y 31 de octubre y 16 de noviembre de 1984 ; 30 de mayo y 18 de septiembre de 1985 ; 31 de enero , 13 y 29 de marzo , 9 y 26 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 27 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1991 , que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Primero.- Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; Segundo.- que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; Tercero.- que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; Cuarto.- que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos- Quinto.- que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

Sexto.- que no padezca la subsistencia del acto administrativo (es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder, y. Séptimo.- que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

En este supuesto compartimos el criterio de que el abono del anticipo de la prestación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por encima del límite legal establecido en el art. 126.3 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social , que dispone que 'El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límiteindicado por las Entidades gestoras, Mutuas o Servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las Mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a que se refiere el art. 123 de esta Ley '. La aplicación de este límite no requiere más que la realización de una operación aritmética, y la superación de la cantidad máxima que por tal concepto se debía abonar al actor no se debe calificar sino como de error material cuya corrección podía efectuar la Entidad Gestora en cualquier momento sin necesidad de presentar demanda para modificar un acto declarativo de derechos, por lo que la sentencia, al considerar que en este supuesto se debía aplicar la excepción a la necesidad de solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, no cometió vulneración alguna a lo dispuesto en el art. 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Otra cosa es que cuando se declare la insolvencia de la empresa, caso de que lo sea, el Instituto Nacional de la Seguridad Social deba hacer frente a la responsabilidad subsidiaria que le fue impuesta para tal caso, pero eso es una cuestión que se deberá solicitar en ejecución de aquella sentencia, por lo que debemos confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Jerez de la Frontera , en autos seguidos a instancias de D. Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reintegro de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a siete de septiembre de 2017.