Sentencia Social Nº 2425/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2012 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0026493

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 4 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2425/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Raimunda y Gerard Corporation S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1021/2009 y siendo recurridos Fonta Canal, S.L., Alumar Creixell, S.L., Servicon Terrassa, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Eurosca, S.A., Emilio , Climava, S.L., Servei de Prevenció Gaudí, S.L. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de octubre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar las demandas interpuestas por Dña. Raimunda -NIE NUM000 contra Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Emilio -DNI NUM001 , Alumar Creixell, SL -CIF B-43726264, Eurosca, SA -CIF A-22181184, Fonta Canal, SL -CIF B-61708020, Climava, SL -CIF B-08606055, Servei de Prevenció Gaudí, SL -CIF B-61460465, Servicón Terrassa, SL -CIF B-63099170, y contra Gerard Corporation, SA -CIF A- 43067172, y las actuaciones promovidas por Gerard Corporation, SA contra Dña. Raimunda , contra Instituto Nacional de Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmar la resolución administrativa objeto de impugnación absolviendo íntegramente de las pretensiones de las demandas las entidades y empresas codemandadas, confirmando la responsabilidad empresarial declarada de Gerard Corporation, SA.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-El día 05-08-08 tuvo lugar en la obra en ejecución del Hotel Diagonal Zero, ubicada en la Avda. Eduard Maristany 1 de Barcelona, un accidente de trabajo múltiple, en el que perdió la vida D. Jon -cuya viuda es la actora Sra. Raimunda - y en el que resultaron con lesiones D. Marcos y D. Moises (hechos no controvertidos y folios 45-60).

2º.-El trabajador fallecido Sr. Jon prestaba servicios laborales para la empresa demandada Servicón Terrassa, SL, dedicada a tareas de limpieza de la obra y albañilería. El Sr. Marcos también formaba parte de la plantilla de Servicón Terrassa, SL. Por el contrario, el Sr. Moises prestaba servicios laborales de fontanería para la empresa de instalaciones Fonta Canal, SL (hechos incontrovertidos).

3º.-El Hotel Diagonal Zero fue adquirido por la empresa Gerard Corporation, SA mientras se hallaba en construcción y en fase de estructura a Espais Forum, que ostentaba hasta entonces la propiedad. Espais Forum había actuado hasta ese momento como promotor y contratista principal. La empresa compradora mantuvo hasta el momento de producirse el accidente de trabajo el único Plan de Seguridad elaborado por Espais Forum, al cual se habían adherido las distintas empresas que actuaban en la obra. Según hace constar la Inspección de Trabajo, hasta el momento del accidente Gerard Corporation actuaba como promotor y contratista principal. De esta forma, la Inspección de Trabajo comprueba que la totalidad de las anotaciones practicadas por los coordinadores de seguridad de la obra con posterioridad al 30-09-07, fecha de entrega de la obra de Espais Forum a Gerard Corporation, esta última empresa es considerada contratista principal (acta de la Inspección de Trabajo, folios 45-60).

4º.-Gerard Corporation, SA mantenía dos trabajadores en la obra, D. Jose Enrique y D. Luis Francisco , ambos con contratos por obra o servicio determinado, dados de alta en el código de cuenta de cotización NUM002 , cuya actividad es la construcción de edificios (CNAE 45211), siendo la función de dichos trabajadores la de refuerzo para labores de seguridad, si bien en la fecha del accidente ambos se hallaban de vacaciones (acta de la Inspección de Trabajo, folios 45-60).

5º.-Gerard Corporation, SA tenía concertado un encargo profesional con el arquitecto técnico Sr. Agapito , técnico que asumía la dirección de la ejecución material, formando parte de su cometido la dirección de la ejecución de la obra, impartiendo al efecto las órdenes oportunas a los diferentes ejecutores, empresas contratistas y subcontratistas, y coordinando la ejecución material del proyecto (testimonio Don. Agapito ).

6º.-Gerard Corporation, SA tenía contratada la coordinación en materia de seguridad y salud laboral en fase de ejecución de obra con la mercantil Servei de Prevenció Gaudí, SL. A requerimiento de la Inspección de Trabajo, la empresa acreditó con posterioridad al accidente la realización de reuniones de seguridad con los coordinadores de las empresas codemandadas, comprobándose en el libro de incidencias la existencia de 29 páginas cumplimentadas, sin que en ninguna de ellas se refiera a la cuestión de emplazamiento y apilamiento de cristales ni a la concurrencia de actividades entre las empresas Fonta-Canal, SL y Eurosca, SA (acta de la Inspección de

Trabajo, folios 45-60).

7º.-El día 05-08-08 sobre las 11:00 horas el trabajador Sr. Moises se hallaba en la planta 9ª de la obra en la que debía instalar una reducción para conectar la canalización de desagüe del sistema de climatización con la canalización del desagüe general, para lo cual debía acceder a través de una puerta metálica al interior de un patinillo de instalaciones que se encontraba en el pasillo de dicha planta. No obstante, junto a dicha puerta se encontraban apoyados sobre la pared -con una inclinación de unos 80º sobre la horizontal- entre 9 y 11 paneles de vidrio de dimensiones 242 x 130 cms., con un peso aproximado de 120 Kg. cada uno. La puerta en cuestión no se hallaba colocada en línea con la pared del pasillo sino retirada algunos centímetros y los paneles de vidrio obstruían tan solo parcialmente el paso, por lo que la puerta metálica era susceptible de ser abierta mínimamente, aunque sin que permitiera el acceso al patinillo por la colocación de los vidrios. Cuando el Sr. Moises intentó acceder al patinillo comprobó que no era posible, sin embargo para franquear la entrada forzó al máximo la apertura de la puerta y movió -en solitario o con ayuda- los paneles que impedían la entrada, produciéndose en este trance la pérdida de la verticalidad de la masa de vidrio y atrapando a los otros dos operarios accidentados que se hallaban en su entorno intentando ayudar al Sr. Moises (acta de la Inspección de Trabajo, folios 45-60, informe del Centre de Seguretat i Salut Laboral, folios 1044-1058, testimonio del Sr. Moises , del Sr. Marcos y periciales técnicas de las empresas demandadas).

8º.-Los paneles de vidrio habían sido acopiados en dicho emplazamiento por D. Emilio , por su empleado D. Eutimio y por D. Florentino , administrador único de Alumax Creixell, SL, para ser instalados como cerramiento de fechada en dicha planta en días posteriores. El apilamiento de vidrios descansaba por el lateral de mayores dimensiones y con una inclinación de unos 80º respecto a la horizontal, apoyándose sobre la pared y sin disponer de ningún sistema de sujeción más allá del simple apoyo. Estas personas habían decidido como el lugar más idóneo de acopio el pasillo que daba a la puerta del patinillo, dado el elevado número de puertas de habitaciones con que contaba la planta del hotel. En ocasiones anteriores y en otras plantas, los fontaneros de la empresa Fonta Canal, SL ya habían solicitado a los cristaleros que retiraran de la puerta del patinillo los vidrios apilados al efecto de poder acceder a las instalaciones donde debían trabajar. Esta interferencia de Eurosca, SA y sus subcontratados D. Emilio , por su empleado D. Eutimio y por D. Florentino en los trabajos de Fonta Canal era conocida y el mismo gerente de Fonta Canal puso esta interferencia en conocimiento del representante de Gerard Corporation Sr. Jose Enrique . Sin embargo, aparte de atender la retirada puntual del acopio de vidrio cuando así se solicitaba expresamente, la coordinación de la obra no impartió ninguna instrucción concreta sobre la cuestión. Tampoco consta en ninguna reunión de coordinación que se abordara la cuestión. La ejecución simultanea de los trabajos de fontanería y descarga de vidrios había sido consentida por la coordinación de la obra a cargo de Gerard Corporation en la medida que los coordinadores dependientes de esta última habían facilitado la maneta de acceso al patinillo de cada planta a los fontaneros mientras de descargaban vidrios (acta de la Inspección de Trabajo, folios 45-60).

9º.-La empresa Eurosca, SA tenía la contrata con Gerard Corporation para la instalación de ventanas y cerramientos de cristal, habiendo subcontratado parte de dicha actividad con Alumar Crexell, SL y con D. Emilio . Asimismo, Climava, SL tenía una contrata con Gerard Corporation para las instalaciones, habiendo subcontratado parte de la fontanería con Fonta Canal, SL. Servicón Terrassa, SL ostentaba una contrata para tareas de limpieza y albañilería (hechos no controvertidos).

10º.-Tras el accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción por falta grave y formuló propuesta de recargo de prestaciones respecto de la empresa Gerard Corporation, SA. Por resolución de la Dirección provincial de l'INSS de Barcelona de 26-05-09, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en dicho accidente de trabajo y se declaró un recargo de prestaciones del 50% imputado a Gerard Corporation. Contra de dicha resolución se interpusieron sendas reclamaciones previas por parte de la empresa imputada y por la Sra. Raimunda , que fueron desestimadas por resolución de 15-09-09 del mismo centro directivo de l'INSS (expediente administrativo).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Raimunda , y la demandada, Gerard Corporation S.A., que formalizaron dentro de plazo. El recurso presentado por la actora fue impugnado por Eurosca S.A., Fonta Canal S.L., Alumar Creixell S.L. y Emilio , Climava S.L., Servei de Prevenció Gaudí S.L. y Gerard Corporation S.A. El presentado por la demandada Gerard Corporation S.A. lo impugnaron Servei de Prevenció Gaudí S.L., Climava S.L., Eurosca S.A. y Raimunda , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación frente a la sentencia de instancia, tanto la representación de la empresa GERARD CORPORATION S.A., como la viuda del trabajador fallecido en el accidente laboral enjuiciado, Doña Raimunda , postulándose en ambos casos la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, así como la censura jurídica de la misma; no obstante, con carácter previo, y dado que el extenso escrito de formalización del recurso de suplicación de la empresa ( 148 folios), se acompaña de la copia de un Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n º 29 de los de Barcelona en las Diligencias Previas 3770/08-B, hemos de establecer la admisibilidad o no de su incorporación a las presentes actuaciones, conforme a las exigencias marcadas por el artículo 233 de la LRJS .

Sostiene la empresa recurrente que nos encontramos ante un 'hecho nuevo' derivado del contenido del referido Auto del Juzgado de Instrucción, en el que se acuerda el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas respecto de cinco personas físicas, ninguna de las cuales es parte en el presente procedimiento, siendo la pretensión de la recurrente que se tomen en consideración, para la resolución de la presente litis, algunas de las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica del referido Auto, invocando una especie de fuerza de 'cosa juzgada' impropia.

Ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión de la recurrente, puesto que, conforme a lo que establece el artículo 231 de la vigente LRJS , 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables....la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición..'.

No ha sido posible en el presente caso seguir tal itinerario procesal, dado que la empresa recurrente no se ha ajustado en la presentación de documentos a los requisitos señalados por el precepto mencionado, de ahí que deba resolverse en sentencia sobre la admisibilidad o no del Auto de sobreseimiento parcial, cuya unión a las actuaciones se interesa; la decisión ha de ser negativa, por cuanto, por un lado, no consta que el referido Auto tenga carácter firme, requisito imprescindible, y, por otro, su contenido no es vinculante para la Sala en relación con la materia enjuiciada, recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Hemos de recordar, llegados a este punto, que conforme al artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, dispone que 'La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social', esto es, la única vinculación entre infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales y el recargo por falta de medidas de seguridad viene recogida en ese precepto y para el caso de que la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo confirme la existencia de una conducta infractora de las medidas de seguridad.

En el presente caso, con independencia de que la resolución judicial invocada , no es del orden contencioso-administrativo, sino del penal, y que carece de una declaración de hechos probados, el pronunciamiento únicamente afecta a un sobreseimiento parcial en relación con determinadas personas físicas, por lo que no cumple ni uno solo de los requisitos del artículo 42.5 de la LISOS .

A mayor abundamiento, tal como señalan, entre otras, las sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de junio de 2001 , TSJ de Cantabria de 25 de mayo de 2003 y TSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2008 , lo que puede vincular al Orden Social son los hechos probados de la sentencia, no el fallo de la misma, y sólo 'en su caso', es decir, no siempre, según el artículo 42.5 de la LISOS , el Orden Jurisdiccional Social resultará vinculado por la sentencia del Orden Contencioso- Administrativo. Esta precisión de la norma obedece sin duda al principio de independencia judicial, y a la doctrina constitucional ( SSTC núm.158/1985, de 16 de noviembre , 143/2000, de 29 de mayo , y 200/2003 de 10 de noviembre ) que matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta, porque éstos pueden asumirse o no, justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso.

Todo lo expuesto comporta el rechazo de la incorporación a las actuaciones del referido Auto del Juzgado de Instrucción, por no ajustarse a las exigencias legales aplicables en la materia.

SEGUNDO.-Entrando ya en el examen de los motivos de suplicación formulados por la representación de GERARD CORPORATION S.A., con invocación del amparo procesal del apartado b.) del artículo 193 de la vigente LRJS (anterior artículo 191 b) de la LPL ) interesa la recurrente la modificación del contenido de los ordinales tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, con base en los medios de prueba que expresamente cita, que incluyen prueba documental, testifical, pericial, informe del Ministerio Fiscal en las Diligencias Previas, Auto de sobreseimiento y Actas de Inspección de Trabajo.

La formulación que del motivo revisorio efectúa la empresa recurrente nos obliga a recordar que el recurso de suplicación, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo y esta Sala de lo Social, es un recurso de carácter extraordinario y tasado en sus motivos, cuya función no es equiparable a la del recurso de apelación, sino de naturaleza 'cuasi-casacional', de ahí que aunque el artículo 193.b) de la LRJS otorgue a la Sala la facultad de revisión fáctica de las sentencias impugnadas, tal facultad se configure de manera excepcional y restrictiva, debiendo operar conforme a una serie de reglas esenciales, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar este recurso en una segunda instancia. A consecuencia de ello, la facultad revisora de la Sala no permite efectuar una nueva valoración global y conjunta de la total prueba practicada en la instancia, viniendo obligado el recurrente, tal como indica el artículo 196.3 de la LRJS , a indicar con claridad y precisión cuál es el documento o pericia en que funda su pretensión, operando la facultad de revisión únicamente sobre el elemento de prueba invocado para acreditar el error de hecho que se denuncia; asimismo, no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, por cuanto no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. Finalmente, es imprescindible que el error de hecho denunciado sea evidente y trascendente al fallo, es decir, el error del juzgador en la declaración del hecho probado ha de incidir en una posible modificación del sentido del Fallo, y ha de desprenderse con claridad, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento, de forma que el documento o pericia 'per se' ha de evidenciar lo contrario de lo afirmado o negado en la sentencia, de una manera clara, directa y patente, requisito éste que no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez ' a quo', órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa lleva a descartar toda posibilidad de éxito a las modificaciones fundadas en medios de prueba no aptos a efectos revisorios, como es el caso de la prueba testifical, profusamente invocada por la empresa para la modificación que interesa del ordinal fáctico séptimo, no siendo tampoco posible la revisión amparada en las conclusiones del Ministerio Fiscal y valoraciones jurídicas del Juez de Instrucción vertidas en una resolución judicial cuya incorporación a los Autos ha sido previamente rechazada, por no ajustarse a los requisitos del artículo 233 de la LRJS .

Por otro lado, hemos de insistir en que el error imputado al juzgador de instancia debe derivarse de forma directa del concreto medio de prueba que se invoca, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis, suposiciones ni deducciones más o menos lógicas.

TERCERO.-Pasando al examen de cada una de las modificaciones interesadas, proceden las siguientes consideraciones:

a.) En relación con el contenido del hecho probado tercero, pretende la recurrente que se suprima la afirmación relativa a la condición de promotora y contratista principal hasta el momento en que se produjo el accidente, 5 de agosto de 2008, y se indique, en su lugar, que a partir del mes de junio de 2008 actuó únicamente como 'promotora', ya no como contratista principal, repartiéndose las diferentes fases de ejecución entre las restantes empresas codemandadas.

Mezcla indebidamente la recurrente las alegaciones fácticas con referencias a la normativa jurídica, e invoca en apoyo de su pretensión prueba testifical, olvidando que no se trata de un medio apto a efectos revisorios, añadiendo la formulación de toda una serie de consideraciones sobre las responsabilidades de las codemandadas como contratistas y obligaciones de las mismas en materia de seguridad, incurriendo nuevamente en el error de confundir suplicación con un recurso ordinario, y que, obviamente, no podemos tomar en consideración a los efectos revisorios. A mayor abundamiento, invoca la recurrente el contenido de las Actas de Inspección de Trabajo, sin tener en cuenta que las actas e informes de la Inspección de Trabajo carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin efectos vinculantes, como así lo señalan reiteradísimas Sentencias, entre ellas, las del de Castilla León de 15 de noviembre de 1994 , de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 , de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , 25 de febrero de 2000 , Castilla-León de 15 de mayo de 2000 , Madrid de 15 de diciembre de 2003 y 20 de julio de 2012 , Cantabria de 5 de julio de 2001 y Extremadura de 8 de octubre de 2001, así como las de la Sala IV del TS de 15 de enero , 12 de febrero , 23 de julio y 5 de octubre de 1990 , 23 de abril de 1.994 , y 10 de julio de 1.995 , referidas de forma constante en pronunciamientos posteriores.

En consecuencia, no existiendo medio de prueba apto a efectos revisorios, entre los invocados, que evidencie el error de hecho en la valoración de la prueba que la recurrente imputa al Juez 'a quo' , debe mantenerse inalterado el contenido del ordinal fáctico tercero.

b.) En relación con el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, nuevamente insiste la empresa recurrente en invocar el contenido de una prueba testifical, reiterando la totalidad de elementos de prueba invocados en relación con la modificación del hecho probado tercero, por lo que dando por reproducida la argumentación jurídica previa, no siendo la testifical medido de prueba apto a efectos revisorios, se mantiene el contenido del referido ordinal intacto.

c.) Respecto del contenido del hecho probado sexto , nos remite la empresa al Libro de Incidencias ( folios 1109 y siguientes de las actuaciones), al informe de Inspección de Trabajo y a las actas de las reuniones de coordinación de seguridad; tal planteamiento nos obliga a reiterar que no cabe la revisión fáctica con base en las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo', dándose la circunstancia de que éste llega a la afirmación expresada en el ordinal impugnado precisamente a partir del contenido del Libro de incidencias e informe de Inspección, éste último no apto a efectos de revisión, de ahí que no proceda la modificación interesada.

d.) Respecto de la revisión del ordinal séptimo, prescindiendo de los medios de prueba no aptos que invoca, nos centraremos en las pruebas periciales practicadas, éstas sí aceptadas a efectos de revisión de hechos probados, obrantes a los folios 18 a 36, 218 1 227, 303 y 406 a 421 de las actuaciones.

Es cierto que en dichas pruebas se destaca la incidencia en el resultado lesivo de la manipulación de los vidrios por parte del Sr. Moises y otros empleados, incluido el fallecido, dato éste que, no obstante, ya consta en el ordinal impugnado, en el que literalmente se indica, en referencia al Sr. Moises , que 'movió-en solitario o con ayuda- los paneles que impedían la entrada, produciéndose en este trance la pérdida de verticalidad de la masa de vidrio...', no existiendo, por tanto, omisión ni error de hecho alguno en la valoración de la prueba, limitándose el Juez 'a quo' a consignar los datos fácticos resultantes de la prueba, reservando para la fundamentación jurídica la valoración y conclusiones que de los mismos extrae; no es posible incluir en una exposición de hechos probados las afirmaciones que pretende la empresa recurrente, que incorpora aseveraciones predeterminantes del sentido del Fallo, por lo que no procede la redacción alternativa propuesta, manteniéndose el contenido del hecho probado séptimo inalterado, con íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica .

e.) Por último, en relación con el ordinal fáctico octavo, nuevamente incide la empresa en la invocación de medios de prueba no eficaces, por lo que debe mantenerse el redactado sin alteración alguna.

CUARTO.-El primero de los motivos formulados por la viuda del trabajador accidentado también se dirige, con amparo en el artículo 193 b) LRJS , a la revisión fáctica, concretamente al contenido del hecho probado noveno, con base en la documental que expresamente cita, para que se añada un párrafo en el que se indique la existencia de un plan de seguridad y salud de la empresa EUROSCA SA al que se adhirieron otras empresas subcontratadas, así como el mantenimiento por parte de GERARD CORPORATION S.A. del estudio de seguridad y salud elaborado por Espais Forum.

Tampoco ha de prosperar la pretensión revisora, habida cuenta que la adición propuesta en nada incide en la depuración de las posibles responsabilidades de las codemandadas, al derivarse, en su caso, de las condiciones de acopio de los paneles de vidrio de grandes dimensiones y elevado peso, por lo que las normas que se hubieran pautado respecto de la instalación de vidrio, en nada inciden sobre la cuestión litigiosa.

QUINTO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 24.3 de la LPRL , artículos 2.c .), 10 y DA1ª del RD 171/2004 , artículos 2.1 h ) y 11 del RD 1627/1997 , aplicabilidad de los principios del Derecho Penal al recargo por omisión de medidas de seguridad, artículo 123.2 de la LGSS , infracción del artículo 217 de la LEC , e infracción de la 'tesis jurisprudencial' sobre exigibilidad de responsabilidad subjetiva, nexo causal y presunción de veracidad de las actas de inspección.

Al objeto de centrar adecuadamente la cuestión litigiosa es preciso destacar una serie de datos de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, comenzando por traer a colación la circunstancia de que la recurrente, GERARD CORPORATION , S.A., adquirió la finca en la que se ubica el Hotel Diagonal Zero y el edificio en estructura a la mercantil ESPAIS FORUM SLU, empresa ésta que actuaba como promotora y contratista, y por virtud del referido negocio jurídico se coloca la recurrente en la misma doble posición que ocupaba anteriormente ESPAIS FORUM SLU, declarándose probado por la sentencia de instancia que, pese a la insistencia de la ahora recurrente en afirmar que dejó de ser contratista, como muy tarde, en junio de 2008, esto es, escasamente un par de meses antes del accidente mortal del que trae causa el presente recargo, consta acreditado que ejercía materialmente como auténtica contratista, al ser ella la que contrató los servicios de las diferentes empresas codemandadas para la realización de los trabajos de fontanería, instalaciones eléctricas, colocación de vidrios y cierres acristalados, etc..; por otro lado, consta que la recurrente tenía dos trabajadores en alta en la obra con funciones de refuerzo en las funciones de seguridad, así como la existencia de un contrato con un arquitecto técnico que se ocupaba de la dirección de la ejecución material de la obra, impartiendo al efecto órdenes a los diferentes ejecutores, empresas contratistas y subcontratistas y coordinando la ejecución material del proyecto; finalmente, también se ha acreditado que la recurrente tenía contratada la coordinación en materia de seguridad y salud laboral en fase de ejecución de obra con Servei de Prevenció Gaudí SL. Tampoco podemos perder de vista la circunstancia de que la cuenta de cotización a la que aparecen vinculados los dos trabajadores que mantenía en alta la empresa recurrente, se corresponde con la actividad de construcción de edificios (CENAE 45211).

A partir de este conjunto de datos, por mucho que la recurrente intente convencer a la Sala de que ostenta única y exclusivamente la condición de promotora, por haberlo manifestado así ella misma en una reunión de seguridad de 30 de junio de 2008, indicando que actuaba en la obra únicamente como promotora, la realidad evidencia que continuaba actuando en la práctica como contratista, tal como aprecia el informe de Inspección de Trabajo y reitera la sentencia de instancia . Ahora bien, en última instancia, y a los efectos de depurar su posible responsabilidad, incluso en el hipotético caso de que se aceptara su condición de promotora, sin más, no cabría la exclusión de responsabilidad, dado que no nos hallamos ante una promotora de las características a las que aludía la Sentencia de la Sala IV del TS de 20 de julio de 2005 , descartando que la actividad de construcción fuera inherente al ciclo productivo de una empresa promotora inmobiliaria, sino que, en el caso que analizamos la actividad de construcción sí forma parte de la actividad propia de la empresa, disponiendo de empleados que figuran en una cuenta de cotización correspondiente a dicha actividad, por lo que, tal como se indica en algunos de los escritos de impugnación del recurso, la mera condición de promotora en el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, bien podría determinar por sí misma la exigencia de responsabilidad a la recurrente.

Conforme a la sentencia de instancia, el accidente se produjo como consecuencia de un incorrecto acopio de los paneles de vidrio e incorrecto emplazamiento de los mismos; a pesar de que los paneles estuvieran en posición vertical y ligeramente ladeados, según se ha acreditado, con una inclinación de 80º y una separación de unos 20 cm de la pared en la parte inferior, pero apoyados directamente sobre la pared, sin ningún otro sistema de sujeción, ni estructura de madera, ni durmientes de madera, simplemente se acopiaron sobre una placa de yeso y apoyados en vertical sobre la pared, impidiendo, además, la apertura de las puertas correderas que permitían el acceso al patinillo en el que se tenía que trabajar, de modo que la incorrecta ubicación fue decisiva en el resultado final, sin desconocer que también la actuación sobre los vidrios de los trabajadores tuvo influencia.

En consecuencia, se produjo en primer lugar una infracción de las previsiones del artículo 10 del RD 1627/97 , que en su apartado b) impone la necesidad de elegir el emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo teniendo en cuenta las condiciones de acceso, añadiendo la necesidad de delimitación y acondicionamiento de las zonas de depósito y almacenamiento de materiales, así como la necesidad de cooperación en esta materia entre contratista, subcontratistas y autónomos; en el presente caso se ha acreditado que, con anterioridad al fatal accidente, ya se habían formulado quejas por parte de algunos trabajadores sobre la ubicación de los paneles de vidrio, precisamente por dificultar la entrada y salida a los patinillos, pese a lo cual no se adoptaron medidas eficaces para eliminar ese riesgo, lo que evidencia que la coordinación fue inexistente.

La interferencia en la realización simultánea de trabajos de fontanería y descarga, acopio e instalación de cristales, fue comunicada a uno de los empleados de la empresa GERARD CORPORATION S.A., Jose Enrique , uno de los trabajadores que la misma mantenía en alta como refuerzo para labores de seguridad, según se desprende de los ordinales cuarto y octavo de la sentencia de instancia; a pesar de que la empresa tenía, en consecuencia, conocimiento directo de estos problemas, no consta que en las reuniones de coordinación se abordase el tema en momento alguno, como tampoco que se tuviera en consideración para evitar la simultaneidad en las referidas actividades.

El incumplimiento por parte de GERARD CORPORATION S.A. de las labores de coordinación en materia de seguridad, durante la ejecución de la obra, supone infracción de las previsiones del artículo 9 del mismo RD 1627/1997 , todo lo cual comporta que debamos declarar absolutamente ajustada a derecho la confirmación del recargo del 50% acordada por la sentencia de instancia, al haberse acreditado que la falta de previsión y coordinación en relación con el desarrollo simultáneo de actividades que provocaban situaciones de riesgo, junto con el indebido emplazamiento de materiales que comportaban riesgo para la integridad física de los trabajadores en caso de caída, es imputable al incumplimiento de sus obligaciones, derivándose el fatal resultado del accidente de la infracción de medidas de seguridad en los términos exigidos por el artículo 123 de la LGSS , sin que la conducta presuntamente observada por uno de los trabajadores implicados en el accidente suponga merma alguna de tal responsabilidad, al no haberse acreditado imprudencia temeraria alguna en su comportamiento.

SEXTO.-En la censura jurídica formulada por la recurrente, Doña Raimunda , se denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS , en relación con los artículos 4.2 y 19 del ET , artículos 14 y 15 de la LPRL , y artículos 3 , 9 , 10 y 11 del RD 1627/1997 , postulando la condena solidaria de SERVICON TERRASSA S.L, Emilio , ALUMAX- CREIXELL S.L., EUROSCA S.A., FONTCANAL S.L.L., CLIMAVA S.L. y SERVEI DE PREVENCIÓ GAUDÍ S.L.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la empresa EUROSCA S.A. subcontrató los servicios de Don Emilio y de ALUMAX CREIXELL S.L. para la instalación de ventanas y cerramientos de cristal; CLIMAVA S.L. tenía la contrata de instalaciones, habiendo subcontratado a FONTA CANAL SL para los trabajos de fontanería, y, finalmente, SERVICON TERRASSA SL tenía la contrata para tareas de limpieza y albañilería, siendo ésta última la empleadora del trabajador fallecido.

Sostiene la recurrente que la responsabilidad en el modo de acopio y almacenamiento de los paneles de vidrio corresponde a EUROSCA S.A., ALUMAX CREIXELL SL y Emilio , y cierto es que en el ordinal fáctico octavo de la sentencia de instancia se indica que la colocación de los paneles de vidrio en el emplazamiento en que se hallaban fue decisión de Alumax y Emilio , por ser el lugar más idóneo, debido al elevado número de puertas de habitaciones en la planta; esa ubicación, efectivamente, ya había sido considerada inadecuada por las empresas responsables de los trabajos de fontanería, en ningún momento se procedió por la coordinación de la obra a adoptar las medidas necesarias para impedir que se produjesen las interferencias entre ambos tipos de trabajos.

El recargo de prestaciones impuesto en el artículo 123 de la LGSS , cuando deriva de omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo causantes de accidente, exige -según la jurisprudencia-, la existencia de un nexo causal definible entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para el trabajador y la conducta del empleador, por omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado. Dado su carácter sancionador, ha de aplicarse con criterio restrictivo y en atención estricta al conjunto de circunstancias particulares de cada caso.

Así, para que pueda apreciarse la procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad es necesario constatar la existencia, por parte de la empresa, de una infracción de normas de seguridad legal o reglamentariamente establecidas, pues deberá atenderse, por aplicación del principio de tipicidad propio del régimen sancionador, a la efectiva infracción de norma legal o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido -por adecuada relación de causalidad- la lesión constitutiva del accidente.

De la misma manera, para extender la responsabilidad por recargo a la empresa contratista, subcontratista o al empresario principal deberán concurrir las anteriores notas, pues así lo expresa el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social cuando, en relación a la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones, establece que ha de recaer ' sobre el empresario infractor', calidad que ha de predicarse igualmente de aquellos otros empresarios que han podido intervenir en el proceso productivo que ha dado lugar al accidente.

En el caso que nos ocupa, el modo de apilamiento de los vidrios se ha ajustado a las previsiones del plan de seguridad, sin que la circunstancia de que el durmiente fuera de yeso, en lugar de madera, a los efectos de evitar el deslizamiento mantenga vínculo causal con el siniestro, dado que, como ha quedado acreditado, la causa de la caída de los paneles no fue un deslizamiento, sino un vuelco, probablemente relacionado con una manipulación indebida de los mismos; así las cosas, ninguna imputación puede efectuarse a las empresas EUROSCA, ALUMAX CREIXELL y Emilio , que cumplieron adecuadamente con las normas de seguridad aplicables en su actividad, sin que la sustitución del durmiente de madera por yeso tenga incidencia determinante en la producción del accidente.

Por lo que respecta a las empresas CLIMAVA y FONTA CANAL, encargadas de trabajos de canalización, fontanería, etc..., no consta la comisión por las mismas de medida de seguridad alguna, habiéndose acreditado que en más de una ocasión pusieron de manifiesto la necesidad de adopción de medidas de coordinación de trabajos, responsabilidad de GERARD CORPORATION S.A., por todo lo cual, como indica la sentencia de instancia, no existe base alguna para extender la responsabilidad a las codemandadas, debiendo ser desestimado el recurso.

SÉPTIMO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS , se imponen las costas procesales a la empresa GERARD CORPORATION S.A., incluyendo la suma de 300 € como honorarios a favor de cada uno de los impugnantes del recurso, CLIMAVA SL, EUROSCA S.A. y Doña Raimunda , con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación formulados por GERARD CORPORATION S.A. y por Doña Raimunda , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, de 28 de marzo de 2011 , en el procedimiento n º 1021/2009, con imposición de las costas procesales a GERARD CORPORATION S.A., incluyendo la suma de 300 € en concepto de honorarios de cada uno de los abogados de los impugnantes del recurso EUROSCA S.A., CLIMAVA S.L. y Doña Raimunda , con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.