Sentencia SOCIAL Nº 2425/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 827/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2425/17
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Tres de noviembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 827/17 , interpuesto por DON Primitivo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 30 de Enero de 2017 , en Autos núm. 654/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Primitivo en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INDAMOTOR S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Enero de 2017 , con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, confirmando las resoluciones impugnadzas, y absolviendo a las demandadas' .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte actora, nacida EL DIA NUM000 .1960, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como dependiente de recambios concesionario automóviles, en el régimen general.

2º.- La parte actora, sufre accidente de trabajo en fecha 26.01.2015, y procede a estar de baja médica desde el 27.01.2015 al 25.01.2016, fecha en que es dado de alta, siendo el diagnóstico 'rotura del tendón del supraespinoso del hombro derecho...'(folios 18 y 26). Se inicio la vía administrativa para Incapacidad Permanente ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 06.04.2016.05.2016 le reconoce al actor la calificación de Lesiones Permanente No Invalidantes -en adelante LPNI-, debiendo abonarse al actor la cantidad de 1.530 euros de la que debe responder la Mutua Fremap, pues cubre las contingencias profesionales (folios 27 a30). Frente a la anterior Resolución, la parte actora interpone reclamación administrativa previa en la que solicita la IPA, que es desestimada por resolución del INSS.

3º.- La cantidad en caso de ser clasificado en IPP asciende a 37.289,52 euros (hechos no controvertidos).

4º.- En el dictamen propuesta del EVI de 31.03.2016 (folio 27) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 55 AÑOS QUE SUFRE ACCIDENTE DE TRABAJO (26-01- 2015) CON DIAGNOSTICO DE ROTURA DE TENDON DEL SUPRAESPINOSO DEL HOMBRO DERECHO, DE LA QUE TRAS TRATAMIENTO CONSERVADOR Y REHABILITADOR SIN MEJORIA, SE INTERVIENE (22-06-2015)'.

Y como limitaciones 'LIMITACION MOVILIDAD HOMBRO DERECHO. CRUJIDOS ARTICULARES A LA MOVILIZACION, QUE NO ALCANZA LA HORIZONTAL, CON ABDUCCIÓN DEL 85º Y ARTEVERSION DE 90-100º, ROTACION EXTERNA: MANO A OREJA SIN ELEVAR CODO; ROTACION INTERNA: MANO A l5 PERDIDA DE FUERZA'. Y en e informe del EVI de 28-03-2016 (folios 25 y 26) se recoge, entre otras cuestiones en el apartado de conclusiones 'LESIONES VALORABLES COMO LPNI (B 71 D + B 110): LIMITACION DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACION DEL HOMBRO DERECHO EN MENOS DE UN 50% + CICATRICES QUIRÚRGICAS, RESPECTIVAMENTE ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Primitivo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la adición de tres nuevos hechos probados, del siguiente tenor: - 'Las limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes: Limitación de la movilidad del hombro derecho (dominante), abd. llega a 85º, extensión llega 110º, rotación interna llega a L5, pérdida de fuerzas hombro derecho entre un 30 y un 40 %. Cicatrices secundarias a la IQ. Chasquidos audibles en la articulación glenohumeral, manifestando dolor en la misma'.

'En la descripción de las tareas del puesto (folio 190), se recoge lo siguiente: 'El trabajador es dependiente de recambios, realizando las siguientes tareas: Recepciona las piezas de recambios desde el camión, las manipula y coloca en carros, empuja estos carros unos 200 m. desde el camión hasta los almacenes. Utiliza los montacargas para acceder a la zona de almacenamiento.

Coloca cada pieza en las estanterías. Tienen estanterías de 2 y 3 metros de altura, para ello utilizan escaleras manuales, subiendo la pieza a mano.

Atiende a los mecánicos, entregándoles las piezas de recambio requeridas.

Prepara el pedido de piezas de recambio para el resto de las sedes del grupo y para los talleres que le compran material.

Reparte los pedidos de recambios con una furgoneta.

Recepciona en el taller el vehículo del cliente, lo mete en la máquina de diagnosis y de ahí lo coloca en el elevador.

Realiza el inventario de las piezas del almacén.

Las piezas son muy variables de tamaño y peso, siendo algunas de grandes dimensiones, como por ejemplo todas las que pertenecen a chapa, puertas, capós, etc.

CONCLUSIONES El trabajo realizado es fundamentalmente físico, estando de pie durante toda la jornada laboral, no realizando ninguna tarea sentado.

El manejo manual de cargas es continuo ya que manipula piezas constantemente para la colocación del material que llega del camión, preparación del pedido y abastecimiento de los mecánicos.

Conduce la furgoneta diariamente, entre unos 100-200 km, dependiendo de la sucursal que visite.' - 'El actor atendiendo a sus limitaciones funcionales y orgánicas, está imposibilitado para la realización de tareas que supongan trabajos por alto (<90º) y de trabajos que requieran elevar y/o rotar el brazo y el antebrazo; manipulación de cargas incluso por bajo; y movimientos forzados y repetitivos de hombros'.



TERCERO : Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, F. 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, F. 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo , F. 5).

Esta configuración normativa, determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo , F. 5).

A este respecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO : En tales condiciones, esta Sala debe admitir parcialmente la modificación del relato de hechos probados antes expuesta y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se ha solicitado, y así, del primer hecho propuesto debe incluirse el carácter dominante del MID y la concreción de la pérdida de fuerza en el hombro derecho, datos basados en el informe-propuesta clínico-laboral de la mutua FREMAP y de indudable relevancia para la valoración de las limitaciones funcionales derivadas de las secuelas descritas, e igualmente debe admitirse la descripción del puesto de trabajo del actor, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva la pretendida revisión, el informe elaborado por la mutua citada y obrante a los folios 189 a 191, el cual, contrariamente a lo expuesto en la sentencia impugnada, no ha sido elaborado con la mera referencia del actor, sino que tal y como consta en el mismo, incluyó una visita al centro de trabajo y una entrevista al Director Gerente del mismo, resultando, por otra parte, relevante a fin de evaluar la incidencia de las limitaciones expuestas en las tareas propias de su profesión.

Por último, debe rechazarse la adición del tercer hecho que se pretende, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, y en el presente caso, la redacción de las limitaciones expuesta en el hecho probado cuarto de la sentencia se apoya en el dictamen del EVI y en el informe de síntesis obrantes en el expediente, documentos públicos revestidos de objetividad e imparcialidad que no pueden ser contradichos, salvo error manifiesto no acreditado, por la pericial practicada a instancia de parte.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194.1.a) de la LGSS , al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padecen le limitan de forma parcial para el ejercicio de su profesión de dependiente de recambios de concesionario de automóviles.

Conforme establece el art. 137.3 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 (vigente a la fecha del hecho causante y en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado), se entenderá por incapacidad parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



SEXTO : Por tanto, definido el grado de incapacidad solicitado en los términos expuestos, se ha de partir del modificado relato histórico, que recoge el conjunto de limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las secuelas del accidente de trabajo padecido, destacando la limitación de la movilidad del hombro derecho (dominante) por encima de la horizontal y la pérdida de fuerza de dicha articulación entre un 30 y un 40 %, y junto a ello, hemos de considerar que su profesión de dependiente de recambios, conforme a la Guía Profesional del INSS, exige una carga física y biomecánica sobre hombro de carácter moderada, por lo que si bien podría asumir en general la realización de sus tareas fundamentales, tales como la atención al público y el cobro de las ventas, su eficacia en la ejecución de las mismas, en particular de aquellas que, conforme a la descripción de las tareas de su puesto de trabajo, impliquen la recepción de los recambios, su porteo y colocación a mano en estanterías de dos y tres metros de altura, así como su ubicación en las furgonetas para su reparto, se verían seriamente afectadas al no poder elevar el brazo dominante por encima de la horizontal y tener limitada la fuerza del mismo en más de un tercio, lo que evidencia que al menos en un 33 % vería disminuido su rendimiento global en la ejecución de su profesión, debiendo en consecuencia, con estimación del recurso y revocando la sentencia impugnada, reconocerse al recurrente el grado de IPP para su profesión habitual.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Primitivo , contra la sentencia dictada el día 30.1.17 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería , en los autos nº 854/16 seguidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, FREMAP y la empresa INDAMOTOR SA, en reclamación sobre prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su profesión habitual de dependiente de recambios en concesionario de automóviles, derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados, así como a la mutua FREMAP a que le abone la indemnización que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.827.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.827.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe