Sentencia Social Nº 2426/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2123/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2123/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000653

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000653

SENTENCIA Nº: 2426/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por DON Simón y por la - Empresa - 'FALCK SCI., S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 29 de Mayo de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO NULO ó IMPROCEDENTE (CESION ILEGAL -VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES- HUELGA) (DSP), y entablado por DON Simón , frente a las - Mercantiles - 'FALCK SCI., S.A.', 'SERVIMAX SERVICIOS GENERALES, S.A.' (denominada actualmente 'ESC. SERVICIOS GENERALES, S.L.U.') , 'FERROVIAL SERVICIOS, S.A.', 'MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A.'y 'PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A.', siendo - parte interesada en el procedimiento - el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') y el MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El actor D. Simón ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A (en adelante SERVIMAX), con categoría profesional grupo profesional 5 antigüedad de 18 de Marzo de 2008 y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras 65, 40 Euros

2º.-)La relación laboral entre las partes se inició el día 18 de Marzo de 2008 al suscribir un contrato de duración determinada de obra o servicio determinado estando prevista una duración del mismo desde el 18 de Marzo de 2008 hasta fin de obra o servicio habiéndose fijado en la cláusula adicional lo siguiente: la realización de las tareas propias de su categoría profesional, según Convenio Colectivo, para el cliente DAIMLERCRYSLER ( Vitoria).

En concreto la prestación de servicios del actor se ha venido llevando a cabo en las instalaciones de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A (en adelante MERCEDES).

Una copia del contrato obra a los folios 578 a 583 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

3º.-)La empresa SERVIMAX tiene como objeto social entre otros el servicio de prevención y lucha contra incendios en general en montes, bosques, fincas rústicas, viviendas e instalaciones industriales y urbanas habiendo pasado a denominarse ESC SERVICIOS GENERALES S.L a partir del 22 de Diciembre de 2014 habiéndose otorgado escritura de fusión por absorción por la entidad ESC Servicios generales S.L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A como sociedad absorbida.

La empresa SERVIMAX pertenece al grupo PROSEGUR.

4º.-)A las relaciones laborales vigentes en la empresa SERVIMAX les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A publicado en el BOE de fecha 10 de Julio de 2003.

5º.-)Con fecha 22 de Octubre de 2013 por parte de MERCEDES y SERVIMAX se había suscrito un contrato en virtud del cuál MERCEDES contrataba con SERVIMAX la prestación de los servicios de actuación y prevención contra incendios, emergencias y salvamento en la fábrica de MERCEDES sita en Vitoria para el año 2014.

En cuanto al objeto de dicho contrato el mismo era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas del cuaderno de cargas del contrato, así como la revisión de instalaciones de PCI (PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS), salvamento y emergencias, (químicas, rescate en altura, espacios confinados etc...) evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, formando parte sustancial del mismo a todos los efecto. En el contrato se indicaba que cualquier modificación o reajuste del cuaderno de cargas referido, bien en tiempo de realización, preciso de servicio o cualquier otro extremo del mismo, requerirá para su aplicación el consenso de ambas partes habiéndose señalado en el contrato que se anexará debidamente al contrato.

Una copia del contrato y del cuaderno de cargas obra al documento Nº 1 de los aportados por MERCEDES cuyo contenido se da por reproducido.

6º.-)La prestación de servicios contratada por parte de MERCEDES a SERVIMAX se llevaba a cabo 365 días al año 24 horas al día. Los actores prestaban servicios en dos turnos siendo el horario de 7.00 a 19.00 y de 19.00 a 7.00 horas.

7º.-)Por parte de la empresa SERVIMAX se confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos fijándose en la misma las funciones de prevención, actuación, y mantenimiento, describiéndose en la misma la manera de realizar todos los servicios que debían llevar a cabo el personal de SERVIMAX en las instalaciones de MERCEDES y los protocolos de actuación, siendo la última modificación del mismo de fecha 3 de Noviembre de 2014. Las modificaciones de la operativa de servicio también se llevaban a cabo por la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Miguel , siendo entregadas por parte de este a los trabajadores.

En concreto la actividad de prevención realizada por los trabajadores consistía en las siguientes actividades: permisos de fuego, inspecciones planeadas, mediciones en espacios confinados y descargas.

En la actividad de actuación comportaba la rutinaria consistente en la elaboración de informes diarios, revisión de vehículos, desconexión / conexión de Co2, control de arranques de bombas jockey y accelator y también las emergencias ( alarmas, fuegos, fugas y derrames, emergencias médicas, inclemencias meteorológicas).

En la actividad de mantenimiento los actores se encargaban de prestar el servicio de mantenimiento de las instalaciones contra incendios de la fábrica de MERCEDES realizando el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo.

Una copia de la operativa de servicio realizada por SERVIMAX obra a los folios 726 a 778 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

8º.-)Con fecha 1 de Octubre de 2011 por parte de MERCEDES se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A para el servicio de mantenimiento de instalaciones generales.

Dentro de dicho contrato uno de los trabajos contratados eran los del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A en Vitoria habiéndose procedido por parte de FERROVIAL SERVICIOS S.A a la subcontratar a la empresa PROSEGUR S.A para la realización del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCESDE BENZ ESPAÑA S.A .

Una copia del contrato suscrito entre FERROVIAL y MERCEDES y entre FERROVIAL y PROSEGUR obra a los folios 1379 a 1416 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

9º.-)La prestación de servicios de los trabajadores mientras ha estado vigente la relación laboral se ha llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES estando los mismos ubicados físicamente en un pabellón específico , en concreto en el edificio Nº 141. En dicho edificio también se encuentra ubicado físicamente el puesto del Sr Agustín , trabajador éste de MERCEDES que supervisaba el trabajo de los actores y que presta servicios de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

10º.-)Dentro del personal de SERVIMAX había designados jefes de turno por parte de la empresa SERVIMAX que eran quienes daban las órdenes de carácter ordinario. En concreto tenían la condición de jefes de turno, Argimiro , Simón , Benigno , Borja y Casiano .

Asimismo venía y viene prestando servicios en las instalaciones de MERCEDES, D. Juan Miguel que lo hace por cuenta de PROSEGUR y que era el coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR. El puesto del citado Sr. Juan Miguel está ubicado físicamente en un pabellón diferente a los de los actores.

11º.-)En concreto con fecha 18 de Junio de 2012 por parte de D. Fausto , jefe de servicios de la empresa PROSEGUR se comunicó al personal operativo de MERCEDES que desde el día 1 de Junio de 2012 D. Juan Miguel pasaba a ser el coordinador de servicios , siendo el mismo el encargado de coordinar todas las empresas del grupo PROSEGUR en MERCEDES.

12º.-)Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se solicitaba la aprobación de las horas sindicales a la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Miguel coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Fausto , jefe de servicio de PROSEGUR.

13º.-)Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se gestionaban las solicitudes de permisos retribuidos con la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Miguel coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Fausto , jefe de servicio de PROSEGUR, comunicándoseles también a estos por parte de los jefes de turno ,los posibles cambios de cuadrantes, bajas, y realización de horas extraordinarias entre otras cuestiones.

14º.-)Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES , la empresa SERVIMAX ha sido la que ha impuesto las sanciones a sus trabajadores habiendo procedido asimismo a despedir a uno de ellos en concreto a D. Genaro con fecha 11 de Octubre de 2012.

15º.-)Con fecha 19 de Julio de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa SERVIMAX, habiendo resultado elegidos como representantes de los trabajadores D. Simón , D. Ignacio y D. Iván .

16º.-)Con fecha 8 de Noviembre de 2012 por parte de los representantes de los trabajadores D. Simón , D. Ignacio y D. Leandro se acordó con D. Fausto , que actuaba por parte de SERVIMAX y en relación a la huelga general del día 14 de Noviembre de 2012 los servicios de seguridad y mantenimiento habiendo acordado que los trabajadores que cumplirían dichos servicios de seguridad y mantenimiento se nombrarían de común acuerdo entre las empresa SERVIMAX y los representantes de los trabajadores.

17º.-)La selección del personal mientras ha estado vigente el contrato entre SERVIMAX y MERCEDES se llevaba a cabo por SERVIMAX.

18º.-)Para la prestación de servicios de los actores la empresa SERVIMAX proporcionaba los uniformes estando impreso el logo de SERVIMAX en los mismos. También los EPIS eran proporcionados por SERVIMAX a sus trabajadores.

19º.-)Los vehículos para la prestación del servicio de bomberos eran proporcionados por la empresa MERCEDES en concreto tres furgonetas equipadas de la propia marca MERCEDES y un camión de la marca MERCEDES denominado UNIMOG, alcanzando los mismos un valor aproximado de 600.000 Euros . La aportación por parte de MERCEDES de los vehículos citados se tenía en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato siendo repercutido en el mismo dicha aportación.

Una relación de los bienes aportados por MERCEDES obra al folio 1607 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

20º.-)Los trabajadores de SERVIMAX tenían asignado un correo electrónico con la siguiente dirección DIRECCION000 .

21º.-)El sistema 5 S es un sistema de mejora de procesos que la empresa MERCEDES ofrece a todas las contratas habiendo recibido los actores la formación correspondiente a dicho sistema 5 S por parte de personal de MERCEDES entre ellos el Sr. Moises , jefe de seguridad patrimonial de la empresa MERCEDES . Una vez impartida la formación sobre sistema 5 S el seguimiento posterior de la metodología 5 S se lleva a cabo por parte de personal de SERVIMAX

22º.-)Los trabajadores de SERVIMAX son los que llevaban a cabo la formación de los nuevos ingresos de la empresa MERCEDES en materia de formación contra incendios, identificándose como trabajadores de SERVIMAX

23º.-)Mientras ha estado vigente el contrato suscrito SERVIMAX y MERCEDES ha sido la empresa SERVIMAX la encargada de gestionar los cursos de formación a impartir a sus trabajadores siendo la fundación SUESKOLA la que daba la formación, llevando a cabo la organización Don. Juan Miguel .

24º.-)Mientras ha estado vigente la contrata entre SERVIMAX y MERCEDES se celebraban reuniones quincenales entre MERCEDES, PROSEGUR y SERVIMAX participando en las mismas Fausto , Juan Miguel , y por parte de MERCEDES Don. Moises y Agustín .

25º.-)El horario de trabajo del Sr. Agustín y Don. Moises es de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

26º.-)A los trabajadores de MERCEDES les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A publicado en el BOTHA de fecha 2 de Enero de 2012 no estando previsto en dicho Convenio el puesto de bombero .

En concreto y de aplicarse al actor las tablas salariales de MERCEDES en concreto el grupo 2 nivel 6 tramo E el salario que correspondería al mismo ascendería a 117,14 Euros diarios .

27º.-)Con fecha 29 de Septiembre de 2014 por parte de MERCEDES se comunicó a la empresa SERVIMAX la decisión de dar por finalizado con efectos de 31 de Diciembre de 2014 el servicio de bomberos que venían prestando en sus instalaciones.

28º.-)El día 24 de Septiembre de 2014 por parte de las empresas MERCEDES y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato que tenía como objeto el servicio de bomberos con una duración desde el 1 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre de 2017.

En el pliego de condiciones técnicas de dicho contrato se describía el servicio contratado de la siguiente manera:

El servicio de bomberos consistirá en todas aquellas tareas asociadas a un servicio de prevención , extinción de incendios y salvamento, evacuación de heridos, vigilancia de trabajos de riesgo y medio ambiente de acuerdo con los procesos establecidos y el Plan de Autoprotección de MBE. Tarea de mantenimiento y revisión de instalaciones de PCI ( Protección contra incendios) de acuerdo con el Decreto 1942/1993 de 5 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios y sus apéndices, así como cuanta otra normativa lo complemente, desarrolle o sustituya. Como consecuencia asumiento el correctivo, preventivo conductivo de las instalaciones de PCI. Asimismo y durante la vigencia del contrato , el proveedor se atendrá a la operativa técnica del servicio establecido por MBE en cada momento.

Asimismo en cuanto al alcance del servicio se indicó que el mismo sería desempeñado como mínimo por cuatro bomberos uno de ellos jefe de equipo que haría la función de interlocutor con el cliente ( MBE). Que el servicio sería durante las 24 horas de cada día de duración del contrato durante todos los días de cada año señalándose asimismo que en el momento de inicio de la prestación de los servicios por el proveedor, MBE entregaría al responsable de la empresa adjudicataria el documento con la descripción de las necesidades técnicas concretas del servicio que en dicho documento se describen con el detalle necesario cuáles son las necesidades en cada uno de los sectores y departamentos de la empresa, en relación al servicio contratado y que el documento podría ser actualizado por MBE en función delas necesidades que se planteen siendo responsabilidad del adjudicatario informar a sus trabajadores de dichas actualizaciones.

Asimismo se estableció un anexo I en el que se relacionaban los bienes y medios propiedad de MERCEDES a utilizar por el adjudicatario del contrato encontrándose entre los mismos los que venía utilizando SERVIMAX y también los siguientes vehículos: Unimog, Sprinter, Vito bomberos 01, vito bomberos 01 blanca, y ambulancia, siendo estos vehículos los mismos que se utilizaban mientras SERVIMAX fue la adjudicataria del servicio y cuyo valor puede alcanzar los 600.000 Euros.

Una copia del contrato suscrito y del pliego de condiciones técnicas obra a los folios 1070 a 1105 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En relación con el material introducido por FALCK en las instalaciones de Mercedes Benz de Vitoria una relación del mismo obra al folio 1215 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

29º.-)Asimismo con fecha 1 de Enero de 2015 por parte de FERROVIAL SERVICOS S.A y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato en virtud del cuál FERROVIAL SERVICIOS S.A adjudicó a FALCK la prestación del servicio de actividades de mantenimiento legal y mantenimiento preventivo de las instalaciones PCI de MERCEDES en Vitoria.

Una copia del contrato obra a los folios 1109 a 1126 de las actauciones dándose su contenido por reproducido.

30º.-)Tras resultar adjudicataria la empresa FALCK del servicio de bomberos de MERCEDES la misma inició un proceso de selección publicándose con fecha 13 de Octubre de 2014 en el portal de infojobs una oferta para bomberos especialistas contra incendios indicando que el número de vacantes era 1.

31º.-)Todos los trabajadores de SERVIMAX incluido el actor que venían prestando servicios en MERCEDES enviaron su curriculum a la empresa FALCK habiéndose remitido un correo electrónico a Agustina , directora de una de las divisiones de FALCK el día 17 de Octubre de 2014 en el que además del envío de los curriculum se le indicaba que D. Jesus Miguel había sido designado por los trabajadores como persona de enlace entre la empresa FALCK y los miembros de la plantilla de SERVIMAX.

32º.-)Por parte de FALCK en un primer momento y tras realizar una entrevista personal se seleccionó a 8 de los trabajadores que venían prestando servicios para SERVIMAX habiéndoles remitido un correo electrónico con fecha 13 de Noviembre de 2014 a los seleccionados, señalando que las características de la contratación eran las de un contrato por obra y servicio con fecha de indicio 1 de Enero de 2015 y condiciones económicas de 18.500 Euros brutos / año hasta el 30 de Junio de 2015 y de 19000 Euros desde el 1 de Junio de 2015 al año 2017 habiéndose solicitado contestación para antes del 24 de Noviembre de 2014

Una copia del correo remitido obra al folio 1247 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

33º.-)Por parte de FALCK se organizó un curso para los seleccionados ( alrededor de 12) , que no pertenecían a la plantilla de SERVIMAX, que se realizó en la central nuclear de Trillo durante el mes de Noviembre de 2014 y principios de Diciembre de 2014

34º.-)Con fecha 17 de Noviembre de 2014 se hizo llegar a la empresa FALCK por parte del colectivo de los bomberos que venían prestando servicios en MERCEDES una propuesta de acuerdo habiéndose remitido el 21 de Noviembre de 2014 por parte de los 8 seleccionados por FALCK a la citada empresa un correo en el que se indicaba que se remitían a las negaciones que se estaban llevando a cabo.

Una copia de la propuesta de acuerdo remitida por los trabajadores obra al folio 1256 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

35º.-)En el curso de las negociaciones entabladas entre los trabajadores de SERVIMAX y la empresa FALCK se celebraron dos reuniones en la sede del Sindicato ELA en concreto una el día 3 de Diciembre de 2014 en la que participaron Isidoro responsable de RR.HH de Falck, Cecilia , del Sindicato ELA y Jesus Miguel como persona elegida por los trabajadores.

Tras dicha reunión y en concreto el día 5 de Diciembre de 2014 por el colectivo de trabajadores se hizo llegar una nueva propuesta a FALCK que pasaba por la contratación de la 18 personas que prestaban el servicio y unas condiciones salariales de 22.500 Euros anuales con reconocimiento de tres años de antigüedad para los trabajadores que llevaran prestando servicios durante 3 años a fecha 1 de Enero de 2015 solicitándose una nueva reunión para el día 10 de Diciembre de 2014.

36º.-)El día 10 de Diciembre de 2014 se celebró una segunda reunión en la sede del Sindicato ELA a la que acudieron el Sr. Isidoro , Dña. Cecilia , y Erica , del Sindicato ELA , Dña. Eulalia , y Jesus Miguel habiéndose planteado en la misma la posible contratación de los 18 trabajadores de SERVIMAX siendo las condiciones que ofrecía FALCK una antigüedad de 1 de Enero de 2015, salario de 19.000 Euros brutos anuales, contrato de duración determinada y condiciones laborales previstas en el pacto de empresa de FALCK.

37º.-)Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajadores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

38º.-)Por parte de FALCK se había procedido a la contratación de trabajadores con fecha 15 de Diciembre de 2014 a fin de llevar a cabo la realización del servicio de bomberos y mantenimiento PCI en las instalaciones de MERCEDES en Vitoria según contrato de fecha 24 de Septiembre de 2014 habiéndose llevado a cabo un proceso formativo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 de Diciembre de 2014 al 31 de Diciembre de 2014.

39º.-)Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Iván , D. Ignacio y D. Casiano se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

40º.-)El día 18 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Iván , D. Ignacio y D. Casiano se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES.

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 aportado por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

41º.-)Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

42º.-)Con fecha 19 de Diciembre de 2014 por parte de SERVIMAX se había entregado al actor una carta con el siguiente contenido:

Vitoria, a 19 de Diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de Diciembre de 2014 , causará baja en esta empresa con motivo de la sucesión del servicio donde estaba asignado en el cliente Mercedes Benz de la ciudad de Vitoria ¿ Gasteiz ( Álava), del que ha resultado adjudicatario la empresa FALCK S.C.I S.A con domicilio Avenida Cortes Valencianas Nº 58 Sorolla ¿ Center Local 10 en Valencia , Tel : + 34963540300 Fax: + 34 963540 340 y en cuya plantilla debería usted reintegrarse a partir del día 1 de Enero de 2015 a los posibles efectos del Artículo 44 del E.T .

Con independencia de lo anterior , sirva la presente para notificarle que el contrato que le une con SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A finalizará el próximo día 31/ 12/2014 al haber perdido ésta la adjudicación del servicio para el que ud fue contrato.

Asimismo, le comunicamos que pondremos a su disposición en los próximos días, la liquidación y saldo finiquito que legalmente pueda corresponderle, una vez realizada la entrega del vestuario y en su caso de la documentación relativa a estas empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.

43º.-)Con fecha 22 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa SERVIMAX se remitió a FALCK SCI S.A una carta en la que se indicaba que entendían que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T FALCK como nueva adjudicataria del servicio de auxiliares que prestan servicio en Mercedes debían subrogar a los trabajadores de SERVIMAX asignados al servicio, adjuntando una relación de los mismos así como fotocopia de nóminas de los tres últimos meses, fotocopia TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopia del contrato de trabajo.

Una copia de la comunicación obra a los folios 1187 a 1189 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

44º.-)En respuesta a la anterior comunicación FALCK remitió a SERVIMAX una carta con el siguiente contenido:

ATT. Geronimo ( delegado provincial)

Valencia , a 24 de diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el pasado 22 de Diciembre de 2014 en la cuál se pone en conocimiento de esta mercantil la supuesta obligación de asumir la subrogación en el contrato de los trabajadores que hasta la fecha vienen prestando servicios para ustedes en la planta de Mercedes Benz en Vitoria, les indicamos que eta dirección considera que no existe obligación legal alguna de asumir dicha subrogación.

Es por ello que nos vemos en la obligación de indicarle que FALCK SCI S.A no procederá a la subrogación de los trabajadores de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A que viene prestando sus servicios en la planta de Mercedes Benz en Vitoria con fecha 1 de Enero de 2015 , lo cual le comunica a los efectos oportunos.

En este sentido procederemos de inmediato a trasladarle toda la documentación que fue remitirá por ustedes el pasado 22 de Diciembre concerniente a su personal.

Sin otro particular quedo a su disposición para cualquier duda o aclaración que pudiera precisar.

Un saludo.

Isidoro .

Director RRHH Falck SCI S.A

45º.-)El actor no es ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

46º.-)Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 9 de Febrero de 2015, que fue instada el día 29 de Enero de 2015 finalizando el mismo sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Simón , contras las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o a abonar al actor una indemnización de 17.821,5 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 65,40 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia cuyo Fallo es el siguiente: ' Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Simón , contra las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o a abonar al actor una indemnización de 17.821,5 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 65,40 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra. '.

Pronunciamiento que la instancia realiza tras decidir: a)rechazar que hubiese habido cesión ilegal de personas trabajadoras de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES, S.A. ¿ en adelante, SERVIMAX ¿ a MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A. ¿ en adelante, MERCEDES -; b)apreciar la existencia de sucesión de empresa de FALCK SCI, S.A. ¿ en adelante, FALCK ¿ respecto de SERVIMAX en el servicio de bomberos prestado a MERCEDES; c)considerar que la no asunción del trabajador demandante en la plantilla de FALCK constituye un despido; d)calificar el despido como improcedente por rechazar que el mismo se hubiera producido conculcando los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y de huelga.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el trabajador demandante, D. Simón , y la empresa FALCK.

Desde este mismo momento advertimos que en la resolución del presente recurso seguimos los argumentos y decisiones adoptados en otros recursos con idéntico objeto y, muy particularmente, por su exhaustividad y riqueza de argumentación jurídica, la Sentencia de 9 de diciembre de 2015 ¿ Rec. 2132/15 ¿ que, a su vez, sigue criterio adoptado por esta Sala en Pleno no jurisdiccional.

Ambos recurrentes se alzan en suplicación con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS INSTADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Son tres los motivos de recurso que el demandante dedica a la pretensión de revisión fáctica, a saber:

a)en primer lugar pretende la modificación parcial del hecho probado séptimo para dar al mismo una redacción alternativa que propone mediante un largo texto sobre, en esencia que la empresa SERVIMAX confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos, así como el contenido de la misma y detalles varios al respecto, tales como que la operativa resultante de la modificación operada el 3 de noviembre no les fue notificada a los trabajadores, a diferencia de la de 18 de junio de 2014, que sí se les había notificado. Pretensión que sostiene y basa en los documentos que el propio demandante aportó como prueba, obrantes a los folios 1677 a 1729 de los autos ¿ Operativa del Servicio de Bomberos de Mercedes-Benz en Vitoria-Gasteiz, datada a 18/06/2014 -, notificada al demandante y a sus compañeros. Pretensión que no va a ser estimada, dado que la juzgadora de instancia ha tenido por acreditado el contenido que plasma en el hecho probado séptimo que ahora se pretende modificar y ha basado su convicción al respecto, como explica en el Fundamento de Derecho Segundo. Punto 7º, en la prueba siguiente: la operativa de servicio aportada por SERVIMAX ¿ folios 723 a 775 de los autos -, así como la testifical Don. Moises en el procedimiento nº 05/2014. De ahí que no pueda estimarse la pretensión del demandante, ya que, de un lado, la juzgadora a quo ha valorado un documento obrante en los autos ¿ la dicha operativa aportada por SERVIMAX ¿ cuya falsedad no ha sido alegada, por lo que no ha incurrido en error y, además, lo ha sostenido también en prueba de testigos, que la Sala no puede revisar. Por otra parte, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida ya aborda la cuestión referida a la operativa, razonando que las declaraciones testificales de los Sres. Agustín y Moreno desvirtuaron las alegaciones de la parte actora de que la citada operativa era confeccionada por MERCEDES y no por SERVIMAX.

b)en el segundo motivo del recurso pretende D. Simón la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal cuadragésimo bis, relativo a la existencia en los autos de un Informe de la Inspección de Trabajo de Araba sobre el resultado de la visita girada a la fábrica de MERCEDES el 16 de diciembre de 2014, Informe en el que consta que el Inspector actuante se entrevistó con, entre otros responsables y empleados, ' el Jefe de Bomberos de MERCEDES'. Pretensión que no va a estimarse, dado que la instancia ya plasma en su hecho probado noveno que el Sr. Agustín , trabajador de MERCEDES, tenía su puesto de trabajo en el mismo pabellón en el que prestaban sus servicios los trabajadores de SERVIMAX, y que realizaba la supervisión del trabajo de éstos con un horario de lunes a viernes de 7,00 a 15,00 horas. Asimismo, la instancia razona que el Sr. Agustín realizaba la supervisión del trabajo de los trabajadores de SERVIMAX, pero no organizaba ni daba órdenes de trabajo concretas. En definitiva, la expresión utilizada por el Informe de la ITSS referida al 'Jefe de Bomberos de MERCEDES' no permite concluir como lo va a pretender la parte actora, debiendo esta expresión ponerse en relación con los razonamientos de la instancia sobre el carácter de coordinador del Sr. Agustín .

c)la tercera y última pretensión de revisión fáctica solicita asimismo la adición de otro hecho probado, con el ordinal quinto bis, para el que propone incluir, en esencia, que los servicios de bomberos prestados por los demandantes en razón al contrato suscrito entre MBE y SERVIMAX se facturaban, en los sucesivos contratos, a un precio por hora (17,98 euros en 2011, 18,70 euros en 2012, 19,24 euros en 2013 y 19,51 euros en 2014), que es por el que finalmente se facturaba. Lo sustenta en los documentos y facturas aportados por SERVIMAX como bloque documental 3 y 4 de su prueba. Pretensión que va a estimarse, dado que así consta en los documentos invocados ¿ obrantes a los folios 598, 606, 612 y 617 de los autos -, que no vienen contradichos por otros elementos probatorios y que la parte demandante ahora recurrente basa parte de su argumentación posterior en este hecho, lo que revela su trascendencia para resolver el recurso, con independencia del valor que a este hecho le otorgue la Sala.

B) LA PRETENSIÓN DE REVISIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA EMPRESA FALCK.

Tres son también los motivos de recurso que, en solicitud de revisión fáctica, despliega la recurrente FALC.

a)la revisión del hecho probado vigesimoctavo para añadir al mismo en un largo tenor varios párrafos referidos a los siguientes extremos: que la relación de bienes y medios propiedad de MBE a utilizar por el adjudicatario es la que refleja el anexo I de ese contrato, que se da por reproducido, y en el que se especifica que se han tenido en cuenta para fijar las condiciones económicas del contrato; que se tenga por reproducido el anexo I del contrato de prestación del servicio de bomberos concertado el 1 de enero de 2013 entre MBE y SERVIMAX, incluida la relación de espacios, medios y bienes que MBE ponía a disposición de la contratista, y, finalmente, que consta en autos la relación de facturas correspondientes a las compras de equipos y materiales efectuadas por FALCK para la dotación de medios del servicio de bomberos de MBE. Pretensión que, en lo sustancial, se desestima porque la instancia ya tiene por reproducido el contrato entre MERCEDES y FALCK en el hecho probado vigesimoctavo, en el que también se refiere al Anexo I del contrato que ahora invoca FALCK en su recurso; de otro lado, porque toda esta cuestión de los elementos puestos por MERCEDES a disposición de FALCK ya ha sido abordada en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida.

b)la revisión del hecho probado trigésimoquinto, para cuyo segundo párrafo se propone una redacción alternativa relativa a la propuesta de los trabajadores sobre el reconocimiento de tres años de antigüedad para quienes vinieran prestando servicios al menos con esa antelación al 1 de enero de 2015, que lo era a efectos de una eventual indemnización por despido. Pretensión que va a desestimarse, dado que la adición carece totalmente de relevancia para la resolución del recurso, relevancia o trascendencia acerca de la cual nada se dice o sostiene en el recurso de la empresa condenada y que la Sala tampoco acierta a dilucidar, máxime si se comprueba que la nueva redacción no altera sustancialmente la ya dada por la instancia.

c)la revisión del hecho probado trigésimoctavo para añadir al mismo tres párrafos relativos a procesos formativos que habrían recibido los trabajadores contratados por FALCK en las instalaciones de MERCEDES BENZ. Pretensión que también ha de ser desestimada, dado que tampoco se aprecia su relevancia para la resolución del recurso, pues no tiene trascendencia alguna ¿ ni la parte recurrente la invoca en modo alguno ¿ cómo se hubiera llevado a cabo de manera concreta el proceso formativo de las personas que FALCK contrató.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- SOBRE LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE CESIÓN ILEGAL.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna EL trabajador demandante la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET y la jurisprudencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de marzo de 2011 (RJ 2011/3113 ), 27 de febrero de 2012 (RJ 2012/4025 ), 9 de marzo de 2011 ¿ dos Sentencias - (RJ 2011/3117 y 3118), 2 de junio de 2011 (RJ 2011/5209 ), 16 de junio de 2003 (RJ 2003/7092 ) y 20 de octubre de 2014 (RJ 2014/6135). En su largo y bien articulado y fundamentado motivo, el demandante alega, en esencia y resumidamente expuesto, que los trabajadores de SERVIMAX siempre han desarrollado su trabajo en las instalaciones de MERCEDES y en un pabellón en el que también lo hace el supervisor de esta empresa ¿ el Sr. Agustín -; que el dicho Sr. Agustín y Don. Moises son empleados de MERCEDES y aparecen en el organigrama de la operativa de servicios de junio de 2014 como Jefe de Bomberos y responsable máximo respectivamente; que en esta operativa se recoge que forman parte del Servicio de Extinción de Incendios y Salvamentos ¿ SEIS - de MERCEDES, cuya preparación se hace mediante cursos de formación y reciclaje, maniobras y simulacros según el proceso interno del consorcio; que la prevención contra incendios se realiza según una aplicación informática que gestiona los recursos internos de MERCEDES (programa Lotus Notes); que es MERCEDES quien registra y controla su actividad a través del mismo; consta también en esa operativa elementos expresivos de sumisión al orden rector de MERCEDES; que los servicios de bomberos prestados en virtud de la contrata se facturaban en razón a un precio por hora, poniendo de manifiesto un indicio revelador de que el objeto real del contrato era alquilar esa mano de obra; que el Jefe de Bomberos de MERCEDES supervisaba su trabajo y lo hacía en el mismo pabellón, no teniendo ellos ningún superior jerárquico propio de la plantilla de SERVIMAX; que los medios materiales más relevantes para su labor eran de MERCEDES, que los ponía a disposición de SERVIMAX; que la diferencia de salario con el que les correspondería, de ser empleados de la plantilla de MERCEDES, explica el uso de la contrata; que MERCEDES les tenía asignado un correo electrónico; que el Sr. Agustín les ha dado un curso de formación y, finalmente, que no existe justificación técnica de esa contrata.

Esta cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala, en Sentencia de 10 de noviembre de 2015 ¿ Rec. 1746/15 -, en la que, entre otros, también el hoy demandante consta como reclamante, Sentencia en la que se resolvió estimando en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de los trabajadores demandantes contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria/Gasteiz, de 29 de mayo de 2015 , que había desestimado su demanda en reclamación de declaración de existencia de cesión ilegal con sus legales consecuencias. Pues bien, la citada Sentencia d eesta Sala revocó parcialmente el pronunciamiento de la instancia y, estimando en parte la demanda interpuesta, ha declarado que los demandantes ¿ entre ellos el Sr. Benigno - han sido objeto de cesión ilegal por SERVIMAX SERVICIOS GENERALES, S.A. a MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A., condenando a ésta a incorporarlos a su plantilla con la antigüedad del hecho probado primero y las condiciones laborales de aplicación en esa empresa para sus puestos de trabajo o similar, así como al abono de determinadas diferencias salariales.

Pronunciamiento que la Sala reitera también en la presente ocasión, tal como se ha acordado en Pleno no jurisdiccional de esta Sala, manteniendo así criterio unificado sobre la cuestión, plasmado en esta y otras Sentencias. Pronunciamiento que sostenemos sobre los exhaustivos fundamentos jurídicos que en la precitada Sentencia de 10 de noviembre de 2015 se reseñaron y que en la presente ocasión hacemos también nuestros en su integridad, debiendo resaltarse los siguientes: '(¿) La Sala considera que, en el caso de autos y a diferencia de lo sostenido por el Juzgado negando la existencia de cesión ilegal, hay base suficiente para concluir en que ésta se ha dado, en su vertiente específica de mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, cumpliendo SERVIMAX un papel de mero suministrador de mano de obra a MBE, incluyendo la gestión de dicho personal, en base a los siguientes elementos nucleares: 1) el contrato suscrito el 22 de octubre de 2013 sienta bases suficientes para ello; 2) la práctica seguida desde entonces.

Punto crucial de nuestra conclusión lo constituye el referido contrato de servicios y del cuaderno de cargas que el Juzgado da por reproducido en los términos del ejemplar aportado por MBE como documento nº 1 de su prueba. A este respecto, son elementos claves para ello: 1)que el objeto del contrato era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas/cuaderno de cargas, así como la revisión de instalaciones de protección contra incendios, salvamento, emergencias (químicas, rescates en altura, espacios confinados, etc), evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, constando en dicho cuaderno de cargas un detalle extraordinariamente minucioso de las actividades de mantenimiento y revisión que debían hacerse (a modo de ejemplo, se precisaba la periodicidad semanal, diaria o de cada turno en un gran número de elementos de los cuatro vehículos del servicio referidos en el HP19º; o las rondas de control que debían hacerse por naves), que deja nulo margen de maniobra a SERVIMAX para alterarlo unilateralmente como aparente organizadora del servicio; 2)que el control de la actividad a desarrollar por SERVIMAX a cargo de MBE llega al punto de precisarse, en esa descripción del objeto del contrato, que 'las labores concretas a realizar en cada momento lo serán según las necesidades de los departamentos de MBE solicitantes de estos servicios. No deberá realizarse ninguna tarea sin haber recibido Hoja de Pedido remitida por MBE', en expresión, esta última, que anula cualquier capacidad de iniciativa propia de SERVIMAX en la prestación del servicio contratado; 3)que el precio de esos servicios se fija 'por hora, según necesidades', fijándose los precios que hemos señalado anteriormente (en 2014, 19,51 euros/hora); 4)que en ese mismo contrato, al fijar las obligaciones del proveedor en su punto VI, se recogen algunas, bien expresivas de que MBE se inmiscuye en la labor empresarial propia de SERVIMAX y revela que ésta no es más que un instrumento de quien realmente asume la función propia de un empresario por cuanto que: a)queda facultada para imponer a SERVIMAX que cambie el coordinador que ésta designe (punto 4), en potestad que, por lo demás, no se prevé a la inversa; b)MBE ha de autorizar el tipo de productos que use SERVIMAX en la prestación del servicio (punto 8); c)SERVIMAX ha de sustituir a los trabajadores de ésta que MBE considere que trabajan deficientemente o cubrir sus ausencias (apartado 1); d)puede imponer que los trabajadores de SERVIMAX realicen determinada formación y, en concreto, se fija un curso para el año 2013 y otro para el 2014 (apartado 3); 5)que en el contrato en cuestión se menciona que existe un apéndice con la dotación que MBE facilita, pero ese apéndice no figura aportado por ella, aunque sí obra al folio 356 de autos, aportado por los demandantes, en donde se aprecia que MBE pone a disposición de SERVIMAX los bienes materiales precisos para desempeñar el servicio de incendios, salvo la ropa de los bomberos, lo que evidencia que la aportación esencial que realiza SERVIMAX es suministrar a MBE la mano de obra que se necesita para atender un servicio de incendios que esencialmente dirige, organiza y provee esta última, debiendo resaltar la relevancia de esos medios materiales, puesta de manifiesto por el hecho de que los cuatro vehículos que se utilizan, propiedad de MBE, valen 600.000 euros.

Los hechos probados revelan que, de hecho, la prestación del servicio se desarrolló sin contradecir lo convenido en relación a esas cuestiones, pues no cabe considerar como tal: 1)que SERVIMAX también aportase los EPIS de su personal (HP18º); 2)que SERVIMAX fuese quien confeccionase la operativa para el servicio (concretamente, por D. Juan Miguel , coordinador de servicios de seguridad, vigilancia, bomberos y tecnología de PROSEGUR ¿cabecera del grupo de SERVIMAX-, con puesto ubicado en MBE, aunque en pabellón distinto al utilizado por los trabajadores de SERVIMAX ¿HP10º-), ya que el propio contrato de prestación de servicios marcaba las labores a realizar, existiendo reuniones quincenales de coordinación con el supervisor de MBE, D. Agustín , con puesto de trabajo en el mismo pabellón que los demandantes y denominado, en el organigrama recogido en la operativa de servicios de junio de 2014 como 'jefe de bomberos', en posición jerárquica superior a los jefes de turno y bomberos demandantes, con dependencia, a su vez, de D. Raúl (Responsable de HRM/VS/ SP de MBE), a las que también asistía D. Fausto en su calidad de jefe de servicios de PROSEGUR (HP14º); 3)que haya sido SERVIMAX (y no MBE) quien seleccionaba al personal que empleaba en la contrata (HP17º), la que resolvía sobre sus permisos (HP 12º y 13º), les sancionaba (HP 14º) y se encargaba de gestionar su formación (que organizaba D. Juan Miguel y se daba por una Fundación externa) ¿HP23º-, con la excepción de un curso de MBE que impartió D. Raúl (HP21º), siendo los demandantes quienes daban formación sobre incendios a los nuevos trabajadores de MBE, identificándose siempre como trabajadores de SERVIMAX (HP 22º), pues todo ello revela, únicamente, que SERVIMAX gestionaba la mano de obra que puso a disposición de MBE.

Tales son las razones que nos llevan a estimar que existe cesión ilegal y no la falta de justificación técnica de la contrata. No tienen razón los recurrentes en esto, ya que estamos ante la contrata de una actividad que es meramente auxiliar de la que constituye el objeto propio de MBE, de tipo similar a las que se conciertan para actividades como la limpieza, la seguridad, etc., resultando bien razonable que se acuda a la contratación de empresas especializadas en prestar ese tipo de servicios auxiliares. Conclusión que podríamos poner en cuarentena si sucediese que MBE hubiese atendido antaño ese servicio con personal propio, pero los hechos probados nada dicen en tal sentido y, al menos en esta fase del litigio, no hay tan siquiera alegación de que dicha circunstancia se hubiese dado, lo que se refuerza cuando se advierte que, como ponen de relieve las impugnantes en sus minuciosos escritos, en el convenio colectivo de MBE no se contemple el puesto de bombero (HP26º).

Procede, por tanto, declarar la existencia de cesión ilegal y reconocer a los demandantes la condición de trabajadores fijos de MBE con las condiciones laborales de un trabajador de su mismo puesto o similar y la antigüedad que consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.(¿)'.

De ahí que el cuarto motivo del recurso de D. Simón sea estimado, debiendo declararse que el trabajador demandante fue objeto de cesión ilegal por SERVIMAX a MERCEDES, lo que lleva consigo que sus condiciones laborales hayan de ser las de un trabajador de su mismo puesto o similar y con la antigüedad que consta en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

En cuanto al salario a tenerse en cuenta, pretende el demandante lo sea el que le habría correspondido como trabajador de MERCEDES, esto es, de 117,14 euros/día, según consta en el hecho probado vigesimosexto.

Pero, en la reiterada Sentencia en el Recurso 2132/15, la Sala ha estimado que el salario a tener en cuenta ha de ser el que resulta de añadir, al que tenía reconocido en SERVIMAX ¿ 65,40 euros/día -, el incremento que proviene de las diferencias salariales objeto de condena en el litigio de cesión ilegal -11.400 euros para un período de 396 días -, cuyo promedio diario asciende a 28,81 euros, lo que supone un salario de 94,21 euros/día, máxime teniendo en cuenta que en MERCEDES no existía el puesto de bomberos y, por ello, tendría que haberse procedido a valorar ese puesto, conforme a lo previsto en los artículos 20 y 21 del convenio colectivo de MERCEDES.

Como se dijo en la Sentencia dictada en el Recurso 2132/15 , no es posible concretar ahora la incidencia de la declaración de existencia de cesión ilegal en la determinación del sujeto responsable del despido litigioso, pues ello está mediatizado por la calificación del despido y por la existencia, o no, de sucesión empresarial.

CUARTO.- SOBRE LA DENUNCIADA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE HUELGA.

En su quinto motivo del recurso D. Simón denuncia la infracción de los artículos 43 y 55.5 ET , en conexión con el artículo 28.2 CE y la jurisprudencia del TS en Sentencias de 18 de julio de 2014 (RJ 2014/4277 ) y 20 de abril de 2015 (RJ 2015/1249).

Argumenta, en esencia, el demandante que la instancia, al desestimar esta pretensión, ha vulnerado los artículos 43 y 55.5 ET , 108.2 , 181.2 y 183 LRJS , en relación con el artículo 28.2 CE y la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en sus sentencias de 18 de julio de 2014 (RC 11/2013, despido colectivo de Celsa Atlantic ) y 20 de abril de 2015 (RC 354/2014 , despido colectivo de Coca-Cola), dado que existen tres indicios reveladores de que el despido vulneraba ese derecho fundamental: que los dieciocho despedidos de SERVIMAX, entre los que está el demandante, estaban ejerciendo su derecho de huelga cuando SERVIMAX les comunicó el cese y FALCK les comunicó su no incorporación a su plantilla; que el proceso de negociación de incorporación a FALCK se dio por finalizado el día anterior al de inicio de la huelga; que, desde ese momento, las demandadas se concertaron para hacer ineficaz la huelga, como lo revela que FALCK contratara a otros trabajadores. Añade el demandante en su recurso que nos hallamos ante un panorama indiciario suficiente para presumir que el despido persiguió hacer ineficaz la huelga, sin que se haya desvirtuado acreditando que obedecía a una causa lícita.

Como ya se ha reiterado, la Sala sigue ahora también el criterio mayoritario decidido en Pleno no jurisdiccional y plasmado amplia y rigurosamente en la precitada Sentencia de 9 de diciembre de 2015 ¿ Rec. 2132/15 -, cuyos argumentos también a este respecto hacemos nuestros ahora y los transcribimos para su conocimiento: '(¿) La Sala no comparte la denuncia del trabajador recurrente, dado que: 1) algunas de esas bases alegadas no se corresponden con lo que reflejan los hechos probados; 2) en todo caso, omite tomar en cuenta otros hechos probados que ahuyentan la apariencia de un despido destinado a represaliar el ejercicio del derecho de huelga.

Así, por ejemplo, no es verdad que el proceso de negociación para la incorporación a FALCK de los dieciocho trabajadores del servicio de incendios de SERVIMAX se diera por terminado el día anterior al comienzo de la huelga, ya que ésta se inicia el 11 de diciembre de 2014 y, sin embargo, el día 18 de ese mes FALCK remite una última oferta a los ocho seleccionados, que éstos rechazaron en los términos expuestos en el hecho probado trigesimoséptimo, sin que obste a tal conclusión que fuese reiteración de la primera, dado que en ningún caso supuso desdecirse de un acuerdo previo alcanzado en la negociación y tampoco hubo, luego, posición de los trabajadores aceptando la ofrecida por FALCK el 10 de diciembre.

La contratación de trabajadores para el servicio de incendios efectuada por FALCK el 15 de diciembre de 2014, con inicio en tal fecha, del proceso formativo no es base suficiente para deducir que las demandadas se habían concertado para hacer ineficaz la huelga, en contra de lo que razona la parte demandante, ya que en esa base no hay la más mínima huella de intervención de SERVIMAX o MBE.

En consecuencia, de las tres bases alegadas sólo cabe tener en cuenta la primera de ellas (que estaban ejerciendo ya su derecho a la huelga cuando SERVIMAX y FALCK les comunican que no se hacen cargo de ellos).

Esa mera coincidencia cronológica no es base suficiente para deducir que la extinción de los contratos de trabajo de los dieciocho trabajadores lo fue por esa decisión suya de ponerse en huelga, toda vez que: 1)el 24 de septiembre de 2014, con más de dos meses de antelación al preaviso del 5 de diciembre, MBE y FALCK habían suscrito contrato cuyo objeto era prestar el servicio de bomberos a partir del 1 de enero de 2015 sin que en dicho contrato se impusiera el deber de subrogarse en los trabajadores de dicho servicio formalmente adscritos a SERVIMAX; 2)el 29 de septiembre de ese año MBE había comunicado a SERVIMAX su decisión de dar por finalizado, con efectos del 31 de diciembre siguiente, el contrato que mantenían para que ésta efectuara ese servicio; 3)FALCK inició en la primera quincena de octubre el proceso de selección de dieciocho trabajadores para ese servicio (la Sala salva un lapsus del Juzgado, en el hecho probado trigésimo, en donde aparece el número 1 en lugar del 18), al que se apuntaron los dieciocho trabajadores de SERVIMAX y en la que éstos, el día 17 de ese mes, indicaban a dicha empresa cuál de ellos iba a ser la persona de enlace; 4)tras entrevista personal a todos ellos, FALCK seleccionó a ocho de éstos, a los que el 13 de noviembre remitió correo electrónico con las condiciones laborales que tendría su contratación (contrato por obra y servicio con salario anual bruto de 18.500 euros hasta el 30 de junio de 2015 y 19.000 euros desde entonces y hasta 2017, ligeramente inferior al que tenía el demandante en SERVIMAX -20.240 euros-), pidiéndose respuesta antes del día 24 de ese mes; 5)FALCK había seleccionado también a otras personas (en torno a doce), ajenas a SERVIMAX, para las que organizó un curso formativo durante el mes de noviembre y primeros días de diciembre; 5) el colectivo de bomberos de SERVIMAX y FALCK mantuvieron reuniones el 3, 5 y 10 de diciembre de 2014, en las que aquéllos propusieron la contratación de los dieciocho con salario de 22.500 euros anuales y reconocimiento de tres años de antigüedad a quienes llevaran tres años de servicios el 1 de enero de 2015, ofertando FALCK en la última un salario de 19.000 euros anuales, sin antigüedad previa, contrato temporal y resto de condiciones laborales del pacto de empresa de FALCK; 6)finalmente, el 18 de diciembre de 2014, FALCK remitió a los ocho seleccionados iniciales las condiciones ofertadas el 13 de noviembre pidiéndoles respuesta antes del día 26, lo que éstos hicieron el día 25 en el sentido de que querían seguir trabajando junto al resto de sus compañeros y en las condiciones laborales que tenían; 7)el mismo preaviso de huelga del 5 de diciembre dejaba constancia de que ésta se convocaba para defenderse del cambio de empresa contratista del servicio de bomberos, dado que no garantizaba la sucesión de empresa ni las condiciones laborales que tenían. Conjunto de datos que pone de relieve el acierto del Juzgado al negar que exista un panorama indiciario revelador de que los despidos son respuesta a la huelga, cuando lo que acontece es justo lo contrario: la huelga es un intento de evitar unas extinciones contractuales que aparecían como inevitables a la vista del curso de los acontecimientos.

En consecuencia, procede confirmar la desestimación de la pretensión de nulidad del despido, sin que lleve a conclusión contraria la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de julio de 2014 y 20 de abril de 2015 citadas por el recurrente, dado que la nulidad de los despidos colectivos ahí enjuiciados por vulneración del derecho fundamental de huelga se asentaba: 1)en el primero de los casos, en que el despido colectivo de todos los trabajadores de los centros de trabajo de Vitoria y Urbina de Celsa Atlantic SA fue la respuesta directa de ésta a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida por la plantilla de esos centros, tras fracasar la negociación de un despido colectivo inmediato anterior que iba a afectar únicamente a una parte de las mismas, finalmente no consumado y sustituido por el nuevo despido colectivo (que cerraba ambos centros); 2)en el segundo de ellos, se fundó en que el proceso negociador del despido colectivo pudo quedar afectado por el esquirolaje impropio que vino a suponer el abastecimiento de la plataforma logística del grupo COCA-COLA en Madrid mediante productos elaborados en otras plantas embotelladoras con la que ésta pudo hacer frente a la huelga convocada en la planta embotelladora de Fuenlabrada, ya que con ello perdía la fuerza propia del desabastecimiento inherente a la huelga. Bien se ve que estamos ante litigios que enjuician situaciones muy diferentes, en las que el despido es respuesta directa a la huelga (Celsa Atlantic) o en las que la empresa lesiona, a través de una práctica de esquirolaje, el derecho de huelga con el que se estaba afrontando el proceso negociador del despido colectivo. Aquí, los despidos no son respuesta a la huelga ni existe una conducta empresarial que haya lesionado el derecho de huelga ejercitado por el demandante y sus compañeros. (¿)'.

QUINTO.- LA DEFINITIVA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO Y SUS CONSECUENCIAS.

La Sala ha rechazado la declaración de nulidad del despido, por lo que éste mantiene la calificación de improcedente que acertadamente decidió la instancia en la Sentencia recurrida.

Ahora bien, dado que hemos estimado que hubo cesión ilegal de SERVIMAX a MERCEDES y, en consecuencia, también hemos estimado un salario superior para el demandante ¿ de 94,21 euros/día -, procede realizar un nuevo cálculo de la indemnización, que alcanzará la suma de 25.672,22 euros - 17.821,5 euros x 94,21/65,40 -, dado que ningún litigante ha objetado que la indemnización pronunciada no se ajustase a la legalidad salvo por esa circunstancia del salario.

SEXTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA O NO DE SUCESIÓN DE EMPRESA DE FALCK A SERVIMAX.

En su único motivo de censura jurídica, la empresa FALCK denuncia la infracción del artículo 44 ET , negando la existencia de sucesión de empresa respecto de SERVIMAX.

Recordemos a este respecto que la Sentencia recurrida ha condenado a FALCK en las consecuencias del despido porque ha entendido que se ha producido sucesión de empresa del artículo 44 ET , considerando que se mantiene la identidad del servicio de bomberos de MERCEDES, para cuyo desempeño son relevantes los medios patrimoniales con que se lleva a cabo por FALCK, que en su parte más esencial son los mismos con los que desempeñaba la actividad SERVIMAX - los cuatro vehículos que MERCEDES pone a disposición de los contratistas, valorados en 600.000 euros ¿ y que, aunque no ha asumido a ninguno de los dieciocho trabajadores del servicio, preseleccionó a ocho de ellos y que incluso hubo negociaciones para intentar la contratación de todos.

En su recurso FALCK argumenta, en esencia, que no hay deber de subrogación impuesto por convenio colectivo ni por obligación contractual y tampoco se da el supuesto del artículo 44 ET , dado que se trata de una mera sucesión de contratistas de un servicio sin transmisión de los medios personales ni patrimoniales con que desarrollaba la actividad SERVIMAX, sino sólo de algunos de estos últimos, facilitados por MERCEDES y tenidos en cuenta en el precio del servicio, habiendo tenido que aportar dicha recurrente medios patrimoniales indispensables para su realización, conforme se pactó.

Según el artículo 44 ET , existe sucesión de empresa cuando la transmisión de la misma afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida ésta última como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Según dicho precepto, y en buena lógica, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos por pensiones y, en general, las obligaciones que hubiera adquirido el cedente en materia de protección social complementaria.

La transmisión puede producirse por « actos inter vivos» o « mortis causa», esto es, por cualquier negocio jurídico capaz de producir la continuación de la actividad, a salvo las particularidades que jurisprudencialmente se han establecido para las sociedades anónimas laborales que continúan actividad de empresas anteriores.

Con carácter general, hay que recordar que se produce la sucesión de empresa y, por tanto, el cambio de titularidad, cuando concurren, según la jurisprudencia, ( TS 19-3-02, Rec 4216/00 ; 19-6-02, Rec 4225/00 ; 12-12-02, RJ 1962/03 ; 14-4-03 , RJ 5194) dos elementos: uno subjetivo, que consiste en la sustitución de un empresario por otro, sin que sea necesaria la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero ( TJCE 7-3-96, asuntos C-171/94 y C-172/94; 11-3-97, asunto C-13/95; 24-1-02, asunto C-51/00; 20-11-03, asunto C-340/01); y otro elemento objetivo, que supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, conlleve el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional ¿ STS de 4 de abril de 2005, Rcud. 2423/03 -.

La diversidad de supuestos ha hecho que la jurisprudencia haya introducido importantes matices en orden a la exigencia de este segundo elemento de transmisión de los elementos esenciales de la actividad. Así, se ha declarado que, en supuestos en que, aun no existiendo transmisión de elementos del activo, materiales y/o inmateriales, la denominada mano de obra se constituye en esencial, en términos de número y competencia, como sucede, por ejemplo, en las contratas de limpieza y de vigilancia y seguridad ( TJCE 14-4-94, asunto C-392/92 ; 11-3-97, asunto C-13/95 ; 10-12-98 , asuntos C-173/96 y C-247/96 ; más claramente 24-1-02, asunto C-51/00 ; TS 27-10-04 , Rec 899/02 ). En esta misma línea se ha determinado que no es necesario que la transmisión de los elementos materiales se produzca por la empresa originaria, sino que puede efectuarse por el tercero propietario de los mismos, que ni tan siquiera tiene que ceder tal propiedad al sucesor ( TJCE 17-12-87, asunto 287/86 ; 12-11-92, asunto C-209/91 ; 20-11-03, asunto C-340/01 ). Por otra parte, en este mismo sentido, hay que recordar también que empieza a cobrar especial importancia la transferencia de otros elementos inmateriales, cual es la clientela en supuestos que ha de considerarse cautiva, como en la cafetería de un hospital; o la analogía de las actividades a desarrollar ( TJCE 20-11-03, asunto C-340/01 ); o la apreciación de que existe una transmisión de los elementos de la adjudicataria inicial a la nueva adjudicataria, supuesto en el que hay que valorar conjuntamente todos los elementos que se transmiten y no sólo los patrimoniales ( TJCE 15- 12-05, asunto Güney-Görres, C-232/04 y C-233/04 ).

Doctrina que ha sido expuesta y sistematizada por el Tribunal Supremo, siendo de destacar en este sentido la STS de 5 de marzo de 2013 ¿ Rcud. 3984/11 -, en la que se ha razonado como sigue: '(¿) TERCERO .- El precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es, como ya se ha dicho, el artículo 44 ET , cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001, de 9 de julio.

El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que ' el nuevo empresario' queda en principio ' subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere ' por sí mismo' la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (' Sucesión de empresa' ) se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de ' transmisión' de ' unas entidad económica que mantenga su identidad'. La entidad económica objeto de transmisión ha de ser ' entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

La redacción actual (del año 2001) del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44 ET había mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44 ET , para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo.

Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 (rcud 4614/2007 ) y de 7 de diciembre de 2011 (rcud 4665/2010 ), en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia.

En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.

CUARTO .- La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.

En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET 'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';

7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis ), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.(¿)'.

Pues bien, la aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa, así como la Sentencia en el Recurso 2132/15 nos llevan a la estimación del recurso de FALCK. En efecto, no nos hallamos en un caso de sucesión de empresa del artículo 44 ET , pero por una aplicación del efecto propio de la declaración de la cesión ilegal de SERVIMAX a MERCEDES. Así, en la fecha del cambio de contratista ¿ de SERVIMAX a FALCK ¿ MERCEDES no había asumido aún la condición de verdadera empleadora de los trabajadores ¿ entre ellos el actor -, por lo que no cabe hacer recaer en la nueva adjudicataria del servicio ¿ FALCK ¿ los efectos de una declaración de sucesión empresarial, lo que la Sala entiende ha de hacerse sin que sea preciso examinar si ha concurrido o no la sucesión de empresa apreciada por la instancia de SERVIMAX a FALCK. Y ello porque, como se argumenta en la precitada Sentencia, '(¿) la realidad que se ofrecía a los ojos de FALCK era la meramente aparentada, en la que el titular del servicio (MBE) ofrecía la contratación de su prestación sin trabajadores a su cargo (lo que no era cierto), induciendo a un error capital en el consentimiento prestado, lo que llevaría, de estar ante un supuesto sucesorio, a tener que soportar una doble plantilla (la contratada por un servicio cuya prestación asumía libre de mano de obra y la que tenía el contratista anterior)(¿)'.

En consecuencia, la responsabilidad del despido analizado corresponde exclusivamente a MERCEDES.

SÉPTIMO.- No procede hacer declaración sobre las costas por haber vencido ambos recurrentes ¿ artículo 235.1 LRJS -.

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Simón y estimamos en su integridad el interpuesto por la mercantil FALCK SCI, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria/Gasteiz, de 29 de mayo de 2015 , en sus autos nº 158/2015, que revocamos en parte en el sentido de mantener la calificación de improcedencia del despido litigioso, fijar la indemnización a favor del demandante en la suma de 25.672,22 euros, en lugar de la 17.821,50 euros fijada por la instancia, y fijamos en 94,21 euros el salario diario, y todo ello declarando la absolución de FALCK SCI, S.A. y la responsabilidad exclusiva de MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A., condenando a ésta a readmitir al demandante y abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, salvo que dentro de los cinco días siguientes a la misma, opte por hacer abono de la indemnización indicada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en el Recurso 2123/2015, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J ., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

No comparto la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.-Con carácter previo quiero precisar que mi única discrepancia con la que resulta ser opinión mayoritaria, es la calificación del despido sufrido por el actor, ya que por lo que a continuación expondré estimo que tendría que haberse declarado nulo y no improcedente como así ha sido.

SEGUNDO.-Cuando el Sr. Simón reivindica esa declaración y sirviéndose del art. 193.c, de la LRJS , estima como infringidos por parte de la resolución de instancia, los arts. 43 y 55.5, del ET , los arts. 108.2 , 181.2 y 183 de la LRJS , puestos en conexión con el art. 28.2 de la Constitución , así como con la jurisprudencia del TS de la que cita varios ejemplos.

TERCERO.-Mediante sentencia de 10-11-2015, rec. 1746/2015 , declaramos que Mercedes-Benz España SA (a partir de ahora MBE), se había servido de la mercantil Servimax Servicios Generales SA (Servimax en adelante), hoy denominada ESC Servicios Generales SA (ESC en adelante), para configurar una cesión ilegal del hoy recurrente, así como de los otros compañeros de trabajo, y en su evidente perjuicio. También reconocimos que había optado por continuar trabajando en MBE, al igual que el resto de demandantes.

En ese mismo orden de cosas, la resolución en curso vuelve a ratificar dicha cesión, de tal manera que la única condenada y con carácter exclusivo, ha sido MBE.

CUARTO.-FALCK promueve en su Recurso la modificación, entre otros, del hecho probado trigésimo octavo de la resolución de instancia y que trato de manera específica en cuanto que pudiera afectar al tema ahora debatido, y siempre a juicio de la proponente. Cita a tal fin los documentos 18, 23 y 24, de su ramo de prueba. La redacción que propone es la que sigue:

' ¿De los trabajadores contratados en fecha 15 de Diciembre de 2015, y que se encontraban participando en el proceso formativo llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 a 31 de diciembre de 2014, once (11) de dichos trabajadores habían participado previamente en el curso de formación llevado a cabo en la central nuclear de Trillo durante el mes de noviembre de 2014 y principios de diciembre de 2014. (Documento 18 del ramo de prueba de FALCK).

El 3 de diciembre de 2014, Dª Agustina , Jefa de una de las Divisiones de FALCK, remite un correo electrónico en el que propone como fechas para realizar la formación in situ en MERCEDES de los candidatos seleccionados del 15 al 30 de diciembre de 2014.

Y el día 9 de diciembre de 2014 remite nuevo correo electrónico adjuntando la propuesta de Formación Específica para impartir al personal preseleccionado para integrar el Servicio de Bomberos, sobre la factoría de MERCEDES, empezando el 15 de diciembre a las 08.00 horas y finalizado el 30 de diciembre a las 17:00 horas '

Dicho añadido es aceptable, como también opina la mayoría de la Sala, ya que presenta el necesario refrendo documental, tampoco se cuestiona fácticamente por el trabajador, a lo que finalmente uno que tiene relación con el debate actualmente suscitado. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

QUINTO.-Para centrar el debate, veo conveniente destacar cual es la principal consecuencia de que exista una declaración, normalmente judicial, de que se ha producido una cesión ilegal. Así, la sentencia del TS de 19-6-2012, rec. 2200/2011 , recuerda que: '¿ para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio¿'. Igualmente reseña que: '¿La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden¿'.

Idea que persiste en la jurisprudencia posterior, por ejemplo y entre las más recientes, la resolución de 17-3-2015, rec 381/2014, que analizando la opción que legalmente se reconoce al trabajador, destaca: '¿si se ejercita¿-como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición... [pues] no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición¿'.

Por tanto, desde que el trabajador se incorporó a trabajar en la que hoy se conoce por ESC, su verdadero y único empleador ha sido MBE. De tal manera que no se pueden tomar en consideración, o mejor dicho no despliega efecto legal alguno, actuaciones que solo son mera apariencia, ya sean de ESC o últimamente de Falck SCI SA (FALCK en adelante), que a la postre únicamente van dirigidas a encubrir a MBE y por ende a mantener una situación totalmente ficticia que ha quedado desvelada en sus auténticos términos, con infracción, entre otros, del art. 6.4, del Código Civil .

SEXTO.-Del extenso relato fáctico quiero resaltar los que a continuación suscribo ¿los subrayados son mios-. A saber:

'TRIGESIMOSÉPTIMO.- Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

T RIGESIMONOVENO.-Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Iván , D. Ignacio y D. Casiano se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

CUADRAGÉSIMO .-El día 18 de Diciembre de 2014por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Iván , D. Ignacio y D. Casiano se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES .

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 de los aportados por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

CUADRAGESIMOPRIMERO.- Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra .'

SÉPTIMO.-Sentadas estas bases, el punto de partida de mi expositivo ya fue anunciado en el último párrafo del quinto fundamento de derecho. Es decir, que MBE era su auténtico y único empleador al momento que mayoritariamente se ha reconocido como constitutivo de despido, recuerdo el 31 de diciembre de 2014, y aunque se haya calificado de improcedente. En consecuencia, tanto ESC, como FALCK, son dos mercantiles simplemente interpuestas y dirigidas a ocultar la verdadera realidad empresarial.

De ahí que considero acertado cuando la presente resolución rechaza estar en presencia de un problema de sucesión empresarial entre las ahora relacionadas y a diferencia de lo argumentado por la Juzgadora de instancia, sino, por el contrario, ante un efecto propio de la misma cesión ilegal. Lo cual conlleva la aceptación del Recurso de FALCK y la no exigencia de responsabilidad alguna en este proceso.

OCTAVO.-Si desde esa perspectiva analizo lo acontecido, carecen de relevancia todas y cada una de las actuaciones presuntamente empresariales de las dos que acabamos de reseñar, principalmente de FALCK, ya que son mera continuación del abuso de derecho que se produce desde el momento de la contratación del Sr. Simón sirviéndose de la entonces llamada Servimax y luego intentándolo de nuevo con FALCK.

Esta conclusión es relevante a mi juicio, pues la resolución mayoritaria concede una importancia decisiva a lo acontecido a partir del mes de septiembre de 2014, en que se anuncia la modificación de la situación interpositoria y al conocerse que FALCK asumiría esa ilícita actividad a partir de 1 de enero de 2015, en cuanto como nueva interpuesta, y todo ello para rechazar la nulidad.

A mi juicio es un punto de partida erróneo y que a la par contamina sus postreras conclusiones.

En ese orden de cosas son indiferentes a los fines que ahora me ocupan, los dimes y diretes que tienen lugar en el presunto proceso negociador seguido para que los trabajadores fueran reconocidos como 'subrogados' por esa última mercantil. Es cierto que los mencionados tomaron parte en dicho proceso, pero su posición era de extrema debilidad, pues aun presumiendo que estaban siendo objeto de una cesión ilegal en su perjuicio y a la vez en beneficio de MBE, intentan en ese primer momento una salida negociada y para evitar mayores perjuicios respecto al mantenimiento de los puestos de trabajo. Dentro de dicho proceso negociador se inicia una huelga en defensa de la pervivencia de todas sus condiciones laborales y aunque nominativamente fuera dirigida contra las mercantiles interpuestas, 'realmente' solo contra Servimax ¿ordinal 39º-, la situación de partida no puede ocultar que estaba íntimamente relacionado con haber sido objeto de una previa cesión ilegal.

Enlazando con lo anterior, podría decirse que partiendo del relato fáctico, MBE no despliega una conducta activa contra este grupo de trabajadores. Aparentemente no consta actuación y/o manifestación alguna que calificáramos de contraria al ejercicio de su derecho a huelga. Es decir, pudiera decirse que no es beligerante en una primera aproximación.

Pero eso es mera apariencia y por tanto no puede tener la dimensión que se intenta avalar. Así y en relación a la 'primera' de las huelgas, es decir la preavisada el 5 de diciembre ¿hecho probado 39º-, es notorio que conocía su existencia dado que involucraba a todo un colectivo perfectamente delimitado, todos los bomberos, y que además afectaba de forma directa a una cuestión tan sensible como era la seguridad en el trabajo; o como dice textualmente el TCo en la sentencia de 28-3-2011 : '¿es inverosímil que una decisión de tal envergadura -¿-, se llevara a cabo con el desconocimiento o sin la aprobación de la empresa demandada..'. Pero MBE ya es designada expresamente como destinataria en la 'segunda', es decir la preavisada el siguiente día 18, y no solo eso sino que su único objetivo es combatir la cesión ilegal que estaban sufriendo ¿ordinal 40º-. Decisión que no finaliza con esa medida, sino que anuncian la interposición de una demanda judicial para que se declare la misma, es decir los trabajadores proclaman y publicitan sus intenciones, y efectivamente así se produce antes también de su cese ¿hecho probado 41º-.

En consecuencia el presunto silencio e inactividad de MBE no es tal, ya que convalida inequívocamente la extinción contractual el 31 de diciembre de 2014 del actor, así como del resto de sus compañeros. No es obstáculo que la carta que se le entrega vaya firmada por una mercantil que se ha reconocido judicialmente como ajena a su auténtica relación laboral, que además es colaboradora activa en el ilícito que hoy se viene a ratificar y al haber aceptado actuar como mera interpositoria. En cualquier caso resaltaré y con cita de la resolución del TCo de 17-12-2007, que la: '¿responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido, este Tribunal ha declarado que los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él 'en conexión directa con la relación laboral¿'.

O sea, MBE acuerda la decisión más grave y decisiva desde el punto de vista del contrato de trabajo que se contempla en nuestro ordenamiento, cual es su extinción, y, además, aunque esto sea menos importante, sin reconocerle el derecho a percibir una indemnización por lo que luego se ha calificado por esta Sala como despido improcedente. Y todo ello en el marco de una huelga dirigida justamente a evitar tales eventos. Habría sido sencillo que la empleadora reconociera cual era la auténtica situación contractual, y con ello, igualmente, el posterior despido no se habría producido.

Por tanto y desde esta perspectiva considero que tal cese es una reacción injusta, directamente relacionada con la actividad huelguística del Sr. Simón , en unión del conjunto de sus compañeros de trabajo, y por ende vulneradora del derecho fundamental contemplado en el art. 28.2, de la Constitución

NOVENO.-El actor también anuda a la declaración de nulidad, la solicitud de abono de una indemnización de daños y perjuicios, que a su vez cuantifica en 100.000?.

Dicha suma me parece ciertamente elevada teniendo en cuenta que mi tesis, conlleva la readmisión en el puesto de trabajo que venía ocupando, así como la totalidad de los salarios dejado de percibir a partir de su despido y hasta que se produjera la readmisión de manera efectiva.

Lo anterior supone que el debate deba girar sobre los daños morales que hayan podido generarse y en el marco de los nums. 1 y 2, del art. 183, de la LRJS .

La cantidad que prudencialmente establecería es de 7.500?. Y conforme a los parámetros que a continuación desglosaré

A tal fin tengo en cuenta el importe de su salario mensual y en los términos reconocidos por la sentencia mayoritaria - 2527,8?-. Sería pues una suma equivalente a unas tres mensualidades.

Igualmente la frustración e inseguridad que genera la impunidad con la que ha actuado la empleadora y ante el derecho fundamental en juego, que inclusive ha llevado a la pérdida del trabajo que venía ejecutando desde hace varios años. También que existieran una serie de mercantiles interpuestas para crear una apariencia empresarial en su perjuicio. Así como la ansiedad a que le somete este proceso judicial, ante un resultado incierto, y que personalmente considera injusto vistas las negativas consecuencias que ha tenido.

DÉCIMO.-Consecuencia de todo lo expuesto, entiendo que el fallo de la presente resolución debería haber sido el siguiente:

' Que estimamoslos Recursos de Suplicación formulados por Falck SCI SA, así como por D. Simón , este último solo parcialmente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de 29 de mayo de 2015 , dictada en el procedimiento 158/2015; por lo cual, la revocamos también parcialmente, y declaramos la nulidad del despido sufrido por la actor el 31 de diciembre de 2014; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Mercedes-Benz España SA, a que le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, extendiéndose dicha condena al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 84,26 euros diarios; así como al abono de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 7.500 euros. Sin costas.'

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2123-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2123-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.