Sentencia SOCIAL Nº 2427/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2427/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 473/18, interpuesto por DON Enrique contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 29 de noviembre de 2017 en Autos número 46/17
sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la empresa INVERNADEROS BALERMA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 46/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 29 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua FREMAP y la empresa INVERNADEROS BALERMA, sobre PRESTACIONES (INCAPACIDAD PERMANENTE), debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de los pedimentos en su contra formulados'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La parte actora, D. Enrique , nacido el día NUM000 -1958, sin estudios y con profesión habitual de peón de construcción de invernaderos, solicitó del INSS, el día 27-6-2016, la prestación de incapacidad permanente, habiendo sufrido un proceso de IT iniciado el 11-12-2014 que se declaró derivado de accidente de trabajo tras proceso de determinación de contingencia por resolución del INSS NUM001 , siendo trabajador de la empresa demandada en el momento del accidente, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la mutua demandada y sin que en el momento del accidente la empresa tuviera dado de alta al trabajador en la Seguridad Social -expediente administrativo y documental aportada por la Mutua-.

Iniciado el expediente, el día 5-7-2016 se emitió informe de valoración médica por parte del servicio de inspección médica del INSS, que determinó unas deficiencias más significativas del actor derivadas de accidente de trabajo consistentes en 'VARÓN 58 AÑOS. TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO CON HEMATOMA SUBDURAL FRONTOPARIETAL IZQUIERDO INTERVENIDO. CEFALEA DE CARACTERÍSTICAS TENSIONALES. PARKINSONISMO NO VERDADERO LIGERO', de evolución favorable con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas. En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales se refieren 'LIMITACIONES NEUROLÓGICAS LEVES CON CEFALEA DE CARACTERÍSTICAS TENSIONALES TRAS HEMATOMA SUBDURAL FRONTOPARIETAL INTERVENIDO.

LIGERO ENLENTECIMIENTO EN ALGUNAS HABILIDADES DE LAS FUNCIONES EJECUTIVAS.

PRESERVADA CAPACIDAD DE MANIPULACIÓN Y CONTROL DE CONTENIDOS DE LA MEMORIA DE TRABAJO. NO AFECTACIÓN CAPACIDAD DE RAZONAMIENTO LÓGICO-ABSTRACTO Y DE PLANIFICACIÓN'. Como conclusiones, establece: que 'PUEDE EXISTIR LIMITACIÓN PARA ACTIVIDADES CON ESPECIALES EXIGENCIAS INTELECTUALES POR LIGERO ENLENTECIMIENTO QUE AFECTA A PROCESOS COGNITIVOS MÁS COMPLEJOS COMO EN ALGUNAS HABILIDADES DE LAS FUNCIONES EJECUTIVAS O EN TAREAS QUE REQUIERAN RECUPERAR INFORMACIÓN CONOCIDA'.

El día 7-7-2016, se emitió dictamen propuesta del EVI que determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas que se expresan en el informe de valoración médica y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral -expediente administrativo- .

A la vista de lo anterior, el día 2-8-2016 se dictó resolución del INSS por la que se denegó al actor, con fecha 1-8-2016, la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de sus grados establecidos por la ley ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Frente a esta resolución, la parte actora formuló, el día 8-9-2016, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25-10-2016 - expediente administrativo-.

2º.- El día 10-1-2017, se emitió informe clínico por parte del servicio de neurología clínica y diagnóstica del hospital Torrecárdenas, que determinó un juicio clínico de cefalea de características tensionales, postraumática y parkinsonismo ligero. En el apartado de pruebas complementarias hace la siguiente referencia: 'DATSCAN: No se objetivan alteraciones en la captación de ganglios basales que sugieran degeneración estriato-nígrica, por tanto el estudio NO es compatible con el diagnóstico de parkinsonismo verdadero.' -doc. nº 3 aportado por la parte actora-.

3º.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente que solicita la parte actora es de 48,24 euros diarios y la fecha de efectos de la prestación es la de 7-7-2016 -hecho no controvertido-'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Fremap.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón de construcción de invernaderos, frente a la resolución del INSS de fecha 2 de agosto de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Fremap ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no debemos olvidar que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Dicho esto, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal cuarto, para el que propone el siguiente texto: 'En informes de alta de urgencia de fechas 2/11/2015 y 14/07/2016 del Servicio Andaluz de Salud se diagnostica lumbalgia. En informes de Traumatología del Hospital del Poniente, de fechas 30/01/2015 y 7/09/2015 se diagnostica rotura completa de manguitos rotaciones. El informe de fecha 13/2/2015 de Otorrinolaringología del Hospital del poniente diagnostica fractura del conducto auditivo externo derecho.

El informe de la Doctora Carina de 25,10/2016, ratificado en juicio, concluye que el actor presenta alteraciones, conductuales, cambios de humor, agresividad, trastornos de control de impulsos, torpeza motora y alteraciones en la coordinación. Además, alteraciones severas de memoria, tareas ejecutivas y fluidez verbal que condiciona actividades de la vida diaria. En el mismo sentido el informe de fecha 16/07/2015 emitido por la Doctora Celia diagnostica ulceraciones auditivas y frecuentes trastornos de ansiedad y alteraciones del estado de ánimo' , lo funda en los folios 151, 158, 173, 161, 169, 132 y 253 de los autos, prueba documental, practicada en el acto del juicio.

Se rechaza esta petición, pues de dichos informes no se derivan las patologías que se pretenden añadir al cuadro clínico que presenta el actor, o al menos, no que tengan carácter definitivo y secuelar, que es lo relevante a los efectos que ahora interesan.

2.- Que se adicione al final del hecho probado segundo, a continuación de la frase 'No es compatible con el diagnóstico de parkinsonismo verdadero', el siguiente texto: 'Los hallazgos son por tanto compatibles con un cuadro de probable origen vascular' y el Juicio clínico es de 'Parkinsonismo ligero' y 'Cefalea de características tensionales, postraumáticas'. También concluye el mismo informe 'Cefaleas diarias tipo opresivo, Ánimo mal. Inestabilidad. A veces se le escapa la orina. Las piernas le tiemblan y le fallan, Muy reiterativo, a veces muy cansino diciendo siempre lo mismo. Fallos de memoria reciente, A. veces no le salen las palabras', lo funda en los folios 144 y 145 de los autos, Informe de Neurología Clínica de Torrecárdenas de 10-01-2017'.

No se acepta tampoco esta propuesta revisoria, pues las patologías ya constan en el relato fáctico y la segunda parte del hecho que se propone se refiere no ha datos objetivados por el Servicio de Neurología, sino a referencias del propio actor.

3.- Que se adicione al final del párrafo segundo del hecho probado primero el siguiente texto: 'Con respecto a la memoria presenta un grado significativo de deterioro en la memoria a corto y largo plazo de nuevos aprendizajes, manifestados en olvidos de los hecho más recientes', lo funda en los folios 35 y 36 de los autos, Informe.

Este motivo también debe decaer, pues si bien es cierto que esa expresión se recoge en el informe médico de síntesis, el mismo lo que viene es a reproducir el contenido de un informe pericial de parte al que el Magistrado a quo no ha dado valor probatorio, y tal y como ya hemos hecho constar, este goza de superioridad en la valoración de la prueba, salvo error claro y evidente por su parte.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 1.2 del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

2.- Infracción por aplicación errónea del art. 193.1 del Real Decreto Legislativo 8/15, de 30 de octubre, que regula la incapacidad permanente.

Se desestima este recurso y ello, por cuanto al primer motivo de censura jurídica se refiere, por cuanto el reconocimiento de la incapacidad permanente que en demanda se interesa y ahora en este recurso, es regulada en la LGSS, como a continuación veremos, sin que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y el RD que la desarrolla tenga conexión directa con dicha cuestión. El hecho de que una persona tenga reconocida una discapacidad no implica que automáticamente deba ser acreedor de grado alguno de incapacidad permanente.

El artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 lo que hace es que extiende la consideración de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, debiendo limitarse la Consejería competente a homologar tal reconocimiento de incapacidad permanente, sin que haya de pedir el dictamen del EVO ni por tanto seguir el procedimiento establecido al efecto, sino que ha de sujetarse a lo dispuesto en la Ley 30/1992 ) , salvo que por el interesado se considere que el grado de discapacidad es superior y solicite someterse al reconocimiento del EVO prescindiendo de la homologación de su incapacidad permanente, lo que aquí no acontece. Por lo tanto, esta norma sí que impondría una presunción iuris et de iure en este sentido, a diferencia de lo que acontecería bajo la vigencia de la norma anterior, que es la que se invoca en este recurso.



CUARTO.- Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados que se ha mantenido incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en ninguno de sus grados, pues no constan limitaciones derivadas de las patologías que le aquejan de índole suficiente como para impedirle realizar con los mínimos que la jurisprudencia hemos visto que exige las funciones propias de su profesión, al menos las principales, dado que no se trata de un trabajo que requiera un importante nivel de concentración o memoria.

Dicho esto, menos aún estaría limitado para toda profesión u oficio.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Enrique , contra Sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 46/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y la empresa INVERNADEROS BALERMA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0473.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0473.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.