Sentencia SOCIAL Nº 2427/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2502/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso.- 2502/18, sent. 2427/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA, CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2427 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Miguel , representado por la Letrada Dª. Natalia Reyes
Pérez, contra el auto dictado en ejecución de sentencia de despido por el Juzgado de lo Social de Algeciras en la
ejecución núm. 390/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra GOLF MADE SIMPLE EUROPA S.L., en demanda de despido y cantidad, se celebró el juicio y el 15 de junio de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido, condenando a GOLF MADE SIMPLE EUROPA S.L. a las consecuencias legales; se condenó a GOLF MADE SIMPLE EUROPA S.L. a abonar al actor la suma de 1.747,48€ correspondientes a la paga extra junio y diciembre 2015 e interés de mora. La cantidad se aclara por Auto de 3-11-16.

El 8-7-16 fue notificada la sentencia a D. Luis Miguel y el 12-7-16 solicita aclaración y en Auto de 3-11-16 es aclarada incrementando las cantidades adeudadas.

El 1-12-16 D. Luis Miguel solicita la ejecución 'de las cantidades devengadas' y se inicia la ejecución de las cantidades dictándose auto el 17-3-17 despachándola.

El 27-7-17 D. Luis Miguel solicita la celebración del incidente de no readmisión, señalándose el 2-11-17 momento en que se alega por el FOGASA prescripción de la acción ejecutiva de despido. El 15-11-17 se dicta auto declarando prescrita la acción ejecutiva de despido. Recurrido en reposición por D. Luis Miguel , admitido a trámite y dado traslado a las partes, se dicta auto el 2-4-18 desestimándola.



SEGUNDO.- En el citado auto y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Miguel se presentó recurso de reposición contra el Auto de fecha 15 de noviembre de 2017, en el que alegaba lo que a su derecho convino.



SEGUNDO.- Dado el oportuno traslado a las demás partes; quedaron los autos a la espera del dictado de la resolución correspondiente.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente al auto de 2 de abril de 2018 que desestima el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto de 15-11-17 que declaró prescrita la acción ejecutiva de sentencia de despido declarado improcedente sin ejercicio expreso de la opción de readmisión por la empresa condenada, se alza el actor por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 279 y 280 LRJS y art. 215.1 LEC y art. 267.9 LOPJ con el argumento de que el plazo de prescripción se inicia el 23-11-16 fecha de notificación de la DIOR de 21-11-16 declarando la firmeza de la sentencia.

Las irregularidades del escrito de formalización del recurso de suplicación ya sería razón suficiente para su fracaso pero es que además cuando fue solicitada por el actor la ejecución transformativa, el 27-7-17 (vid. f. 39 y 40, hecho procesal de dominio de la Sala) ya habían transcurridos más de tres meses desde la notificación de la Sentencia y del auto de aclaración a D. Luis Miguel con lo que la declaración expresa de la prescripción de la ejecución del fallo de la sentencia, solo referido al despido, respecto a GOLF MADE SIMPLE EUROPA S.L.

fue correcta.

Es el transcurso del plazo para recurrir el que determinó la firmeza de la sentencia, sin que pueda demorarse el inicio del cómputo del plazo para instar la ejecución a la fecha de la resolución que declare la firmeza de la sentencia ni, por supuesto, a la de notificación de esa interlocutoria.

Solicitada la ejecución definitiva transcurridos mas de tres meses desde la fecha de firmeza de la sentencia pues para la Sala, como hemos declarado en numerosas sentencias, de la que es ejemplo la número 1695/00 o la número 2530/07 de 24 de julio o la STSJA Sevilla nº 1280/09 de 24 de marzo, rec 2251/08 o la STS 5-7-11 RJ 6264, la firmeza se produce por el mero transcurso del plazo señalado para recurrirla - arts 207.2 LEC y art. 245.3 LOPJ-, en el caso del pleito precedente el de cinco días que se advirtió y señala el art. 194 LRJS, sin necesidad de declaración expresa sobre ello ni de notificar a cada parte las notificaciones efectuadas a las otras, lo que además es procesalmente inexistente, por lo que cuando la firmeza de la sentencia es punto de partida para el ejercicio de acciones, como le ocurre a la de ejecución, a tenor de los arts. 1971 del Código Civil y el invocado 279.2 LRJS, el interesado en ello habrá de hacerlo cuando a él se le notifique la misma sentencia, aunque sea antes del momento adecuado, o mantener una atención constante sobre lo que sucede en el proceso, pues de lo contrario corre el riesgo de que su derecho decaiga por prescripción si su solicitud es posterior al transcurso del plazo establecido desde que pasó el de recurrir para la parte que recibió la última notificación, lo que aquí acaeció en días posteriores al 3-11-16 en que fue notificado el auto de aclaración a D. Luis Miguel , y el actor presentó la petición de ejecución transformativa hasta el 27-7-17 (vid. f. 39 y 40), o sea, cuando había transcurrido con exceso el citado plazo prescriptivo de tres meses que fija el antedicho art. 279.2 LRJS, más los cinco días hábiles para recurrir, por todo lo cual es obvio que la de instancia no ha incurrido en la infracción jurídica denunciada.

Los plazos establecidos para que el trabajador solicite la readmisión, esto es, la ejecución de su sentencia firme de despido son de prescripción. En consecuencia, el derecho del trabajador a la indemnización que sustituye a la readmisión prescribe en el caso de que no inste la ejecución de la sentencia en los siguientes plazos: 1. En el de 20 días atendiendo a las diferentes situaciones de incumplimiento empresarial - art.279.1.a, b y c LRJS-; 2. En el de los 3 meses - art.279.2 LRJS-, esto es, en el plazo general más largo y que supone que no se devenguen los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el último de los plazos de 20 días mencionados y aquél en que se solicita la ejecución del fallo; prescripción de 3 meses que se aplica exclusivamente a la readmisión.

Cuando la firmeza de la sentencia es el inicio del ejercicio de las acciones, el interesado en ello debió efectuar el cómputo desde su propia notificación de la misma, pues de lo contrario, corre el riesgo de la prescripción de su derecho ( STSJA Sevilla 30-10-07, EDJ 348105) como efectivamente ocurrió, sin que podamos acoger el que el escrito de 28-11-16 sea una petición de ejecución transformativa cuando lo pretendido es diáfano: ' acuerde iniciar los trámites de ejecución....a que abone las siguientes cantidades devengadas....' de modo que hay inadecuación de procedimiento cuando no se solicita la readmisión por el trámite de ejecución de la sentencia de despido o del acta de conciliación (TSJA Sevilla 19-2-08, EDJ 346287).

Es de recordar que los pronunciamientos relativos al despido de los que se derive una obligación indemnizatoria su ejecución no se realiza solo de acuerdo con la normativa genérica sobre ejecución dineraria, sino que también cabe ante la llamada ejecución por equivalente cuando ante un despido improcedente con opción por la readmisión esta se sustituye finalmente, tras un incidente de no readmisión, por la indemnización en los casos en los que la readmisión no se produzca o se realice de forma irregular.

Así, cuando al empresario se le notifica una sentencia que califica el despido improcedente Si el empresario incumple la exigencia de la comunicación o si llegada la fecha señalada no admite al trabajador, se produce el supuesto legal de no readmisión. El incumplimiento de la readmisión pone en marcha el proceso de ejecución y dada en el caso de autos la situación que permitió al trabajador instar la ejecución por el procedimiento específico para la ejecución de sentencias firmes de despido en un plazo de 20 días, cuyo cómputo ha de iniciarse, dado el supuesto de que no se cumplió la obligación de comunicación escrita, cuando termina el de 10 días atribuido al empresario a partir de la notificación de la sentencia para que comunique al trabajador la fecha de la reincorporación - art.279.1.b) LRJS-.

Es cierto que en caso de que el trabajador no inste la ejecución en los plazos anteriormente expuestos de 20 días: dispone de otro plazo, esta vez, de 3 meses desde la firmeza de la sentencia para ejercitar la acción de ejecución del fallo; aunque el incumplimiento de tales plazos tiene diferentes consecuencias jurídicas que no vienen al caso enumerar pero si la esencial: superados los 3 meses desde la firmeza de la sentencia o título ejecutivo sin instar la ejecución, el trabajador pierde los derechos inherentes a la misma, es decir, la indemnización sustitutiva de la readmisión.

En suma, la resolución del incidente, ex art. 280.2 LRJS al estimar el incidente, por haberse acreditado la no readmisión, el auto que pone fin al incidente tiene que contener ex art.281.2 LRJS: la extinción de la relación laboral en la fecha de tal resolución, abono de la indemnización -el auto que resuelva el incidente debe ampliar la indemnización hasta la fecha de esa resolución- y de los salarios de tramitación -si proceden-, y finalmente una condena a los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declaró la improcedencia hasta el auto al que se hace referencia. En fin, se trata de una ejecución por equivalente, sustituyendo la readmisión por el abono de las cantidades mencionadas, que previamente habrá que fijarlas, si la parte actora lo solicita en plazo, cosa que aquí no ocurre. Hubo una acumulación de acciones y solo se solicitó la ejecución de la acción de cantidad acumulada al despido, la cual no se ha declarado prescrita en auto alguno como es de ver si se lee el f. 50, sin que puedan considerarse que el auto de 17-3-17, y posterior Decreto de igual fecha, despachasen ejecución de la sentencia de despido declarado improcedente en cuanto precisaba un posterior auto transformativo por no readmisión en plazo; no podían despachar ejecución por una indemnización no fijada aún. Ese Auto y Decreto debe entenderse referido solo a la ejecución de la cantidad acumulada a la acción de despido, pero no a indemnización por despido pues precisa de un posterior auto transformativo que fije esa cantidad concreta, como se ha explicado antes.

Todo lo precedente determina la confirmación del auto que desestima el recurso de reposición contra el auto que declara prescrita 'la acción instada de de ejecución del fallo de la sentencia de despido' (vid. f. 50), previa desestimación del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Miguel , contra el auto de 2 de abril de 2018, dictado en ejecución de sentencia de despido, por el Juzgado de lo Social de Algeciras en la ejecución núm. 390/16, en el que el recurrente fue demandante contra GOLF MADE SIMPLE EUROPA S.L., en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicho auto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.