Sentencia SOCIAL Nº 2428/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 479/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2428/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 479/18, interpuesto por DOÑA Rosalia contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 29 de junio de 2017 en Autos número 494/15
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Rosalia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 494/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 29 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Rosalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Dª. Rosalia , nacida el NUM000 /1964, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio de regalos.

2º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que en resolución de fecha 5 de diciembre de 2014 denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presentaba la actora grado suficiente de disminución a tales efectos; notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 17/02/2015, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la total derivada de enfermedad común a 520,52 euros, siendo la fecha de efectos el 27 de noviembre de 2014 (no controvertido).

4.- La actora presenta el siguiente cuadro residual: mujer de 50 años. Dorsalgia con hernias intraespinosas dorsales sin alteración de la señal del cordón medular. Incipientes fenómenos degenerativos discovertebrales.

Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: limitaciones osteoarticulares GF1 de raquis dorsal con dorsalgia mecánica sin radiculopatías, fenómenos degenerativos incipiestes disco-vertebrales'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de comercio de regalos, derivada de enfermedad común, frente a la resolución del INSS de fecha 5 de diciembre de 2014, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Consta al folio 29 vuelto informe del Servicio de Neurocirugía de fecha 11-11- 2014. En dicho informe se establece: Juicios clínicos: Dorsalgia invalidante.

Hernias de interesponjosas dorsales.

Plan de actuación: En tratamiento por la unidad del dolor.

No existe indicación neuroquirúrgica.

No creo que pueda etiquetarse la cifosis de la columna dorsal de la paciente como enfermedad de Scheuermann.

La paciente se encuentra invalidada debido a la intensidad del dolor, no pudiendo realizar sus actividades de la vida cotidiana.

Constan al folio 30 informes de la Unidad de Anestesia y Reanimación en los que hacen el seguimiento y revisiones y en los que la están tratando el dolor con inyecciones de anestésico en canal espinal para analgesia.

Consta al folio 47 bis informe de la Unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología que establece como Juicio Clínico ESPONDILOARTROSIS MODERADA - SEVERA DE COLUMNA. ENFERMEDAD DE SHEUERMANN. Ya ha hecho rehabilitación de columna e infiltraciones regionales sin mucha mejoría.

PAUTA.- No recomendamos cirugía de columna.

Ya valorada en Unidad del Dolor.

Derivo nuevamente a Unidad del Dolor y a Rehabilitación de Columna (pedir cita con este informe en ambas).

Se recomienda evitar realizar aquellos esfuerzos/actividades que desencadenan empeoramiento clínico'.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En este caso debemos rechazar la propuesta revisoria formulada en el recurso pues lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Y es que en este caso la Magistrada a quo ha hecho constar la patología de columna que la actora presenta en el relato fáctico de la sentencia y lo que no recoge básicamente en el mismo es aquella parte de los informes médicos a los que se remite el recurso que contienen valoraciones que no corresponde a los mismos, a los efectos de la declaración de una situación de incapacidad laboral, sino a los Tribunales.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación del art.193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259) , 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle' , lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión, dado que no consta que presente limitaciones invalidantes por su patología relacionada con la columna vertebral, más allá que el dolor que le puede ocasionar y del que está siendo tratada, pero sin que resulte por el momento incapacitante de forma permanente. En su caso, en periodos de agudización, podrá recurrir a una incapacidad temporal.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Rosalia , contra Sentencia dictada el día 29 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería, en los Autos número 494/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0479.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0479.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.