Sentencia SOCIAL Nº 2428/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2054/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02428/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000172
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002054 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000094 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Begoña
ABOGADO/A: ANTONIO MUÑOZ VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2428/18
En OVIEDO, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002054 /2018, formalizado por el Letrado D. Antonio Muñoz Vázquez,
en nombre y representación de Begoña , contra la sentencia número 224 /2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000094 /2018, seguidos a instancia
de Begoña frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente la ILMA. SRA. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA
VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Begoña presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224 /2018, de fecha veintidós de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Begoña , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1969 y figura afiliada en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 184#39 euros, con fecha de efectos del 24-10-2017 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 14-11-2017 se declaró que las lesiones que afectan a Dª Begoña derivadas de enfermedad común no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 24-10-2017, que fija como cuadro residual PTC DRCHA POR COXARTROSIS EVOLUCIONADA Y DEFORMIDAD TIPO CAM. LUMBALGIAS MECÁNICAS.

DISCOPATÍAS DEGENERATIVAS. SOBREINGESTA FARMACOLÓGICA CON FINES AUTOLÍTICOS 12/2016. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de Dª Begoña es el contenido en el dictamen propuesta de 24-10-2017 (informe de síntesis, folios 73-75; documentación médica, folios 134-152).

4º.- La última actividad laboral de Dª Begoña , realizada en el año 2014, ha sido la de gerocultora.

Previamente había sido monitora de aeróbic/step, trabajando después como dependienta en tiendas deportivas (folios 5, 25 y 45-46).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Begoña contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), absuelvo a la demandada de las peticiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Begoña formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM001 de 1.969 y afiliada al régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común o, de forma subsidiaria, en la de incapacidad permanente total para su profesión habitual que reclamaba ser la de monitora de aeróbic/step o dependienta o auxiliar de geratría, en todo caso también derivada de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto, total, y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS en un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la invalidez permanente absoluta y la invalidez permanente total. Considera la trabajadora recurrente que presenta un cuadro de patologías físicas y psíquicas de entidad que, consideradas en su conjunto, le incapacitan absolutamente para cualquier profesión y oficio o, subsidiariamente, para el normal desempeño de su profesión habitual ' bien como monitora, dependienta o auxiliar de geratría'.

No obstante, a la vista de los términos en que el recurso está planteado, debe recordarse inexorablemente con carácter previo que por el cauce del motivo previsto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no es posible amparar una eventual resolución distinta en base a hechos diferentes a los declarados probados en sentencia. El examen de la infracción de normas invocada al inalterado debe atenerse al relato de hechos que no ha sido objeto de impugnación y a tenor de los mismos resulta, por un lado, que en relación a la profesión habitual de la actora y constando que, afiliada al régimen especial de Trabajadores Autónomos (hecho probado primero), ' La última actividad laboral [...] realizada en el año 2014 ha sido la de gerocultora. Previamente había sido monitora de aeróbic / step, trabajando después como monitora en tiendas deportivas' (hecho probado cuarto), concluye la Juzgadora a quo con indudable valor fáctico -aun en sede del fundamento de derecho cuarto- que ' En cuanto a la profesión habitual, a la vista de la solicitud de invalidez, la reclamación previa y el informe de cotización, parece que la actividad primordial acometida por la actora a lo largo de su vida laboral ha sido la de dependienta en tiendas deportivas puesto que antes había sido monitora de aeróbic / step y, tan solo en el último año trabajado, ejerció como gerocultora'. Por otro lado, en relación al cuadro residual de dolencias que la actora actualmente padece, son las que los hechos probados segundo y tercero refieren: ' PTC DRCHA POR COXARTROSIS EVOLUCIONADA Y DEFORMIDAD TIPO CAM.

LUMBALGIAS MECÁNICAS. DISCOPATÍAS DEGENERATIVAS. SOBREINGESTA FARMACOLÓGICA CON FINES AUTOLÍTICOS 12/2016'. Partiendo así del relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados y que no ha sido combatido, el examen del recurso conduce a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente absoluta se configura legalmente en el artículo 194.1.c) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. El concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.c) y 4 en la misma redacción la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Ciertamente es común a ambos conceptos la importancia que las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías deben tener frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Es la incapacidad permanente absoluta la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En cambio, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

Atendiendo al relato fáctico de la sentencia, la demandante presenta el cuadro clínico residual descrito pero sin una repercusión funcional lo suficientemente relevante para impedirle el normal desempeño de cualesquiera actividades profesionales o las fundamentales tareas de su profesión habitual, tal y como ha razonado el juzgador de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

Por un lado, se advierte desde el punto de vista físico que la dolencia más relevante es la atinente a la cadera derecha y consistente en coxartrosis evolucionada y deformidad tipo Cam pues, intervenida quirúrgicamente y reemplazada por una prótesis total, presenta a la fecha actual conforme a las conclusiones del médico que acoge la Juzgadora a quo ' cierta limitación para actividades que requieran sobre exigencia dinámica de la cadera derecha o adoptar posiciones en rangos articulares amplios'. La actora presenta, además, lumbalgias mecánicas que, conforme igualmente se acoge en la sentencia, sufre ' por hernia discal L4-L5 y L5-S1 y diversas discopatías degenerativas'. Se razona en la instancia que ' Tal y como pudo apreciar el médico evaluador [...] la actora puede efectuar marcha autónoma no claudicante, con buena posición en sedestación y cambios posturales fluidos, tiene una estática vertebral adecuada, con hiperlordosis en el plano sagital y balance articular normal en la columna, amiotrofia en cuádriceps'. Ciertamente tales conclusiones coinciden esencialmente con las alcanzadas por el médico evaluador, admitido como prevalente por el Juez a quo sin que se evidencie error en su elección ni en la valoración conjunta que refiere de la documentación médica obrante en las actuaciones. Tampoco las conclusiones que de tales limitaciones funcionales se infieren son contrarias al criterio bien consolidado en relación a las dolencias osteoarticulares y del que son reflejo sentencias de esta Sala tales como las de 14 de junio de 2.016 (rsu. 954/2016) y 13 de junio de 2.017 (rsu.

1056/2017) que entiende que no inhabilitan para la realización del trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos a algún segmento de forma grave y se generalizan. Y en concreto para las hernias discales, el reconocimiento de la incapacidad -como regla general total, no absoluta- obedece a ser padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar y ser notorio que quien la padece precisa recibir asistencia sanitaria, lo que hace acreedor del reconocimiento pretendido a profesiones de esfuerzo cuando además va acompañada de efecto compresivo radicular.

En el caso de la actora, ni la limitación derivada de la dolencia que afecta a la cadera derecha, ni la dolencia a nivel lumbar con el resultado que la exploración arroja hacen actualmente su situación tributaria de una incapacidad para todo tipo de profesiones u oficios, pues es palmario desde el punto de vista físico que nada obsta a la realización de tareas liviana o sedentarias. Y en cuanto a las tareas que integran su profesión habitual, tampoco cabe censurar la conclusión de la Juzgadora a quo en relación a la misma -que, como se ha dicho, se acota a dependienta en tiendas deportivas- en la que no se aprecia la existencia de actividades que requieran sobre exigencia dinámica de la cadera derecha o posiciones en rangos articulares amplios que constituyen su primordial limitación actual. Por lo tanto, no cabe concluir que el estado de la trabajadora le impida realizar el núcleo básico de los requerimientos de su profesión habitual determinando la calificación de invalidante pretendida aunque evidentemente pudiese tener alguna dificultad sin el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente total, todo ello sin perjuicio obviamente de una eventual agudización de los síntomas que ampare la incapacidad temporal y de la evolución futura de la patología osteoarticular descrita.

Por otro lado, desde el punto de vista psíquico y objetivada ' sobreingesta farmacológica con fines autolíticos 12/2016' de la que igualmente se constata con valor fáctico al fundamento de derecho cuarto la ' negativa a efectuar tratamiento', la misma no puede ser calificada de patología en sí. Se advierte al respecto incluso que el médico evaluador da cuenta como antecedentes de un diagnóstico de trastorno de conducta alimentaria a seguimiento por Salud Mental en 1.995 sin continuidad dado que ' retoma contacto en 2014 por depresión reactiva a caída en el trabajo con lesión que dice no haber sido reconocida de causa laboral.

Entonces tomaba Lexatin y no se apreciaba patología. No ha seguido consultas'. A mayor abundamiento, la exploración de la que la sentencia de instancia se hace eco objetiva una situación psíquica correcta y buena cognición, no debutando clínica psicótica en el episodio autolítico ni constando tratamiento posterior, por lo que debemos coincidir con la Juzgadora a quo en cuanto a que en el plano psicopatológico se aprecian elementos limitativos de la capacidad laboral en ningún grado. Es por ello que, aun cuando el recurso se sustenta también en la existencia de patologías psiquiátricas a tratamiento farmacológico actual que afirma haciendo supuesto de la cuestión, debemos nuevamente insistir en que el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que las partes hubieren formulado adecuada pretensión revisora al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013- y 26 de junio de 2.014 -rcud. 1046/2013). Cabe además decir en el caso concreto que nada permite afirmar que dicha convicción hubiere incurrido en error u omisión o no sea la consecuencia de un razonado y completo análisis del acervo probatorio bajo el principio de inmediación judicial conforme a las razones expuestas.

A tenor de lo expuesto, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas que se afirma en el escrito de recurso, considerando que ello no permite acceder ni a la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, ni a la incapacidad total para su profesión habitual, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Begoña contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.