Sentencia SOCIAL Nº 2429/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1559/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1559/17 -J- Sentencia nº 2429 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2429 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natalia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Ceuta dictada en los autos nº 301/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra Mutua Andalucía y Ceuta (CESMA), Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de enero de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- la actora Natalia cuya última profesión era la de cocinera en la empresa Karimar Hostelería S.L. que tenía cubierto los riesgos laborales en la mutua codemandada CESMA a raíz de una caída en la que se lastimó el pié y dedo de la mano derecha, por resolución del INSS fue declarada afecta a una lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir 1.290 euros por baremos 81 (Limitación por movilidad de más de 50% mano derecha) y 110 (Cicatrices).



SEGUNDO.- Todo ello en base al informe del EVI emitido en el sentido de 'Determinado el cuadro clínico residual: HERIDA INCISO .CONTUSA EMINENCIA HIPOTENAR MANO DRCH LESION INCISO- CONTUSA ARTERIA DIGITAL JPROPIA DEL 51 DEDO, SECCIÓN TENDONES FLEXORES SUPER FICIAL JPRODUNDO 5º DEDO (ESTE ULTIMO SECCIONADO 2 PUNTOS) SECCION DE LUMBRICAL DEL FLEXOR 5º DEDO Y SECCIÓN VIENTRE 4º INTEROSEO PALMAR. REPARA DOS QUIRURGICAMENTE 20.08.14. FRACTURA MELIOLO EXTERNO TOBILLO DRCHO SI N DESPLAZAMIENTO TRADO DE FORMA CONSERVADORA CON INMOLIZACIÓN BUENA. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: MANO DRCHA (DOMINANTE): LIMITACIÓN LEVE DE LOS BALANCES MUSCULOARTICULAR ES DE DEDOS MANOS DRCHA, CON CAMBIOS RADIOLOGICOS LEVES SINTOMATOLOGÍA COMPENSADA.

TOBILLO DRCHO: BALANCES MUSCULOARTICULARES CONSERVADOS.)

TERCERO.- Tal como refleja ya desde el informe del médico evaluador y del traumatólogo, con esos padecimientos la actora presenta, por pérdida significativa de función mano derecha limitación para tareas que supongan requerimientos intensos para la articulación afectada, manejo habitual de cargas y empujar o levanta objetos pesados.



CUARTO.- La base reguladora en accidentes asciende a 40,59 euros diarios.



QUINTO.- Se efectuó reclamación previa.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua CESMA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, derivada de accidente de trabajo.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero, proponiendo que quede con la siguiente redacción: 'La actora Natalia cuya última profesión era la de cocinera en la empresa Karimar Hostelería S.L que tenía cubierto los riesgos laborales en la Mutua codemandada CESMA a raíz de una caída en el trabajo en la que se fracturo el tobillo derecho y dedos de la mano derecha afectando el tendón, por resolución del INSS fue declarada afecta de unas lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir 1.290 euros por baremos 81 (limitación por movilidad de más de 50% mano derecha dominante y 110 cicatrices.

Esto le supone importante limitación del aparato locomotor mano derecha, NO REALIZA GARRA COMPLETA. 116'.

Las modificaciones que postula se refieren a que se consigne que la herida de la mano derecha afectó a tendones, y a la limitación que resultó de tal herida. Lo primero ya se consigna con detalle en el Hecho Probado Segundo, y respecto a las limitaciones, hay que recordar que conforme reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación de la prueba seguida por el juzgador de instancia y del informe que cita en apoyo de su pretensión, al que no se puede atribuir sin más superior objetividad o mayor rigor científico.

También pretende que se incluya un nuevo hecho probado en el que se haba constar que 'la señora de profesión cocinera tiene secuelas de sección tendinosa afectando principalmente al 4 y 5 dedo de la mano derecha, presenta limitación en la movilidad activa de la mano derecha no realizando la extensión del mismo, rigidez importante, afectación del 4 dedo, no realizando la flexión de forma activa. Pérdida significativa de función de mano derecha por fibrosis y contractura articular de muñeca, así como adherencias de los tendones reparados'. Estas limitaciones chocan con las consignadas por el juzgador en los hechos probados segundo y tercero, cuya modificación o supresión no interesa. En cualquier caso, vale lo dicho más arriba sobre la prevalencia de la interpretación realizada por el juzgador de instancia del conjunto de la prueba sobre la realizada por la recurrente, sin que pueda valorar esta Sala el conjunto de la prueba practicada, ya que esa valoración compete en exclusiva a ese juzgador y frente al contenido del informe invocado por la parte hay otros que no coinciden en sus términos.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce la recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art.

137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso ha de tenerse en cuenta que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados de manera principal o subsidiaria se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4), y la absoluta es la que inhabilita para la realización de cualquier profesión u oficio (137.5).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que la actora, cuya profesión es la de cocinera, a consecuencia de accidente consistente en caída en su puesto de trabajo sufrió herida inciso contusa eminencia hipotenar en mano derecha, lesión inciso contusa arteria digital propia del 5º dedo, sección de tendones flexores superficial y profundo del 5º dedo, sección de lumbrical del flexor del 5º dedo y sección vientre del 4º interoseo palmar, reparados quirúrgicamente el 20.08.14, fractura maleolo externo en tobillo derecho sin desplazamiento tratado de forma conservadora con inmovilización buena, que le provocan unas secuelas consistentes en limitación leve de los balances musculoarticulares de dedos de la mano derecha, con cambios radiológicos leves y sintomatología compensada, con balances musculoarticulares conservados en tobillo derecho, con limitaciones para tareas que supongan requerimientos intensos para la articulación afectada, manejo habitual de cargas y empujar o levantar objetos pesados. Obviamente, con estas secuelas, la actora ha visto disminuido el rendimiento para realizar algunas de las tareas propias de su profesión habitual, pero no se puede concluir que le hayan abolido la capacidad para realizar las fundamentales tareas de esa profesión con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, pues la mayoría de ellas no requieren la plena funcionalidad de la articulación afectada, el manejo de cargas importantes -si ocasionalmente fuera preciso, podría contar con ayuda de otros compañeros-. En consecuencia, y compartiendo el criterio de la sentencia recurrida y de la resolución administrativa impugnada en la demanda, que la declaró afecta de Lesiones Permanente No Invalidantes, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Natalia contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social de Ceuta , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua CESMA, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a siete de septiembre de 2017.