Sentencia Social Nº 243/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00243/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246))

N.I.G: 10037 34 4 2006 0100090, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 85 /2006

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente: Ángel

Recurridos: FREMAP, INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S , GRANITOS DE BADAJOZ S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 244 /2005

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a seis de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 243

En el RECURSO DE SUPLICACION 85/2006, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE BENÍTEZ- DONOSO LOZANO, en nombre y representación de Ángel, contra la sentencia de fecha 1-12-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 244/2005 , seguidos a instancia del RECURRENTE, frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRANITOS DE BADAJOZ S.A., en reclamación por OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- El beneficiario nació el 7/10/64.- 2.- Tiene como profesión habitual la de cantero.- 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Badajoz, se acordó concederle afecto a lesiones permanentes no invalidantes.- 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa.- 5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: PÉRDIDA AUDITIVA IZQUIERDA DEL 52.5%. ECOTOMA EN OIDO DERCHO EN LAS FRECUENCIAS DE 3000 A 8000 H2. NO AFECTACIÓN DE FRECUENCIAS CONVENCIONALES.- El informe del médico forense, reconoce que tales padecimientos le impiden la percepción normal del sonido, incidiendo en su vida laboral de una forma parcial".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO.- que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y GRANITOS DE BADAJOZ S.A. y en su virtud absolverles de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30/1/2.006, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-3-2.006 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda deducida por el trabajador, al considerar que el mismo no está afecto del grado de incapacidad permanente total que solicita, se alza el vencido, interponiendo recurso de suplicación. Así, en un primer motivo de recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , propone distintas variaciones fácticas, que pasamos a estudiar a continuación. En el apartado A) del primer motivo de recurso, el disconforme solicita la revisión del hecho probado segundo de la resolución recurrida, a fin de que se haga constar en el mismo en lugar de "Tiene como profesión habitual la de cantero", lo siguiente: "Tiene como profesión habitual la de banqueador, oficio este sometido a un nivel de ruido medio de 101,94 db". Para tal modificación el recurrente se sustenta en el informe del reconocimiento médico efectuado por la Mutua FREMAP en octubre de 2003, obrante a los folios 34 a 52 (concretamente en el folio 34), noviembre de 2004, folios 19 a 52 (folio 20 en especial), o en el propio informe de la Mutua realizado en marzo de 2004 que consta a los folios 29 a 32, y en concreto en el 29. Según el recurrente en todos ellos se reconoce como profesión actual la de banqueador y como tareas las de banqueador colocando mechas de explosivos. Y cita del propio modo el Informe de Higiene Industrial de la empresa Granitos de Badajoz, folio 47, que valora el nivel ruidos en 101,94 L (como nivel diario equivalente, cuando a partir de 80 db una actividad ya se considera penosa". La pretendida revisión fáctica no puede acogerse en la forma en que se solicita, por los siguientes motivos:

1. Los documentos que el recurrente cita para apoyar la revisión que propugna son meras fotocopias no adveradas, y por ello inhábil a los efectos revisorios. La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados".

2. Nótese, del propio modo que la Entidad Gestora al calificar la profesión del actor lo hace como de cantero, y el demandante ni en la demanda presentada (folios 1 a 3), ni en el acto del juicio, suscita debate alguno respecto de la profesión a tener en cuenta a los efectos de calificar la situación de incapacidad permanente. Ello nos lleva a calificar la cuestión ahora suscitada de nueva, razón por la cual no cabe pronunciamiento. Ello es así dado que lo expuesto ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

3. Por último, y ex abundantia, viene a resultar que en las fotocopias de los informes que cita el recurrente no se refiere en modo alguno la categoría profesional del demandante, sino el concreto puesto de trabajo, las concretas funciones a realizar, y no se puede olvidar la doctrina del Tribunal Supremo en la materia estudiada, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 26 de noviembre de 2004 , recurso de casación para la unificación de doctrina número 4226/2003, que mantiene que "La valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional", puntualizando la sentencia de 28 de febrero de 2005 , RCUD número 1591/2004, al rechazar la asimilación de profesión habitual a pertenencia a un determinado grupo profesional, "....sin que ello quiera decir que efectuemos una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo. En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando". Del propio modo podemos citar la reciente sentencia del Alto Tribunal de 23 de febrero de 2006 , RCUD 5135/2004, que puntualiza, aún referido a un supuesto de accidente de trabajo, mas el propio Tribunal ya adelanta que es indiferente a los efectos de interpretar el concepto profesión habitual del número 3 del artículo 137 de la LGSS la contingencia, con independencia de la definición que en cada caso se tome como definidora del hecho causante, "...esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a la propia profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 , "la profesión habitual no es esencialmente conicidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 o 27-4-2005 contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones pro las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

SEGUNDO: En el apartado B) del primer motivo de recurso que estamos analizando, el recurrente pretende se modifique el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, solicitud asienta en que las secuelas que padece el demandante son más importantes que las reflejadas en la sentencia, tanto las referidas al oído derecho como al izquierdo; que la sentencia omite una secuela que sí aparece recogida en varios informes médicos aportados en los autos, y que es la pérdida auditiva biaural; y por último la incidencia de las secuelas en el ejercicio de la profesión habitual.

Antes de adentrarnos en lo que el recurrente mantiene, hemos de hacer dos consideraciones. La primera que escotoma auricular es la pérdida de la capacidad de percibir los sonidos en una dirección determinada. La segunda, viene referida a que la pérdida auditiva biaural, en contraposición con la monoaural, no es mas que el cálculo del menoscabo auditivo que atiende a ambos oídos, y que se efectúa mediante combinación del menoscabo de uno y otro oído.

Partiendo de lo anterior el recurrente interesa, realizando un análisis completo de todos los informes médicos que estima oportunos, obrantes a los folios 132 (de 27 de mayo de 2002), 160 (fotocopia de informe de fecha 9 de mayo de 2005), 151 (fotocopia de informe médico de 6 de abril de 2004, en el que por cierto respecto del oído derecho se refiere una discreta sordera perceptiva, empleándolo sólo para el oído izquierdo), 127 (informe del EVI, tenido en consideración por el Magistrado de instancia), así como los que obran a los folios 141 y 148, para la pérdida auditiva binaural, se redacte el hecho probado quinto de la siguiente forma: "Escotoma en el oído derecho en las frecuencias 3000 a 8000 Hz, que afecta por tanto a la frecuencia conversacional. Hipoacusia grave OD. Pérdida auditiva izquierda del 52,5%. Tímpano esclerosis con sordera de transmisión para el oído izquierdo. Perforación subtotal de origen infeccioso. Hipoacusia severa, que afecta a la frecuencia conversacional. Pérdida auditiva biaural del 17,5%".

En cuanto a ello, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, hemos de dejar sentado que de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, se desprenden una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Teniendo en cuenta dichas reglas, la revisión no puede prosperar, en tanto que lo que pretende el recurrente es que la Sala examine de nuevo la prueba practicada a fin de extraer conclusión diferente a la del Magistrado de instancia, que ha valorado los informes obrantes en autos y ha considerado como relevantes el Informe Médico de Síntesis y el del Forense, no pudiendo en esta sede volver sobre la prueba y valorarla nuevamente, tal y como ha quedado expuesto, incumbiendo tal tarea al Magistrado de instancia y no a la Sala, que no puede sustituir el imparcial criterio del Magistrado de instancia, por el subjetivo e interesado de la parte, de lo que es buen exponente las puntualizaciones que hemos ido realizando al respecto de alguna de las cuestiones que el recurrente suscita, que pretende escoger de cada informe aquello que le beneficia. Y es que éste, precisamente, es el resultado que trata de evitar la doctrina del Alto Tribunal expuesta: que la Sala examine nuevamente el total de los medios de prueba practicado para llegar a las conclusiones que pretende el recurrente. Esta conclusión tiene su sustento en que la recurrente se apoya en los enumerados informes médicos, los cuales están sometidos como tal a las reglas excepcionales de revisión de hechos probados, impuestas por asentarse en la propia naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En estos casos no estamos, en principio, ante error de clase alguna, sino ante el resultado de la simple valoración de la prueba, razón por la cual lo que propone el recurrente se enfrenta a toda una doctrina jurisprudencial referida a la coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presentan conclusiones plurales divergentes, que indica que en tales casos sólo podrá mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que los que sirvieron de base al juzgador de instancia para formar su convicción ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986 ); ello sin olvidar que (tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 13 de marzo de 1996 ), el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil (antes 632 ) establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos, de donde se colige que la valoración de referida prueba corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre la otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión (sentencias del propio Tribunal 14/1992 y 26/1993 ). El Magistrado de instancia ha considerado como relevante el informe evacuado por el Médico Evaluador, respecto del cual si alguna duda quedaba sobre el alcance de los padecimientos de la demandante, viene refrendado por el informe del Médico Forense acordado como diligencia final, y ello no supone mas que la aplicación del criterio del Tribunal Supremo en la materia estudiada, en el sentido de que no puede dudarse de la profesionalidad, objetividad y eficacia de la Equipo de Valoración de Incapacidades que, además, tiene a la vista el dictamen Médico emitido por la Unidad de Valoración Médica. Como exponente de ello destacan las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril y 23 de noviembre de 1994, 24 de marzo de 1995 y 18 de marzo de 1997 , habiendo dejado sentado el Alto Tribunal que «una constante jurisprudencia ha venido subrayando que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Mº de Sanidad y Consumo -u órganos equivalentes de la Comunidad Autónoma- ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas propias de otras pruebas periciales».

Es pues que la pretensión no ha de prosperar, y por los mismos razonamientos tampoco cabe la puntualización que pretende hacer constar el disconforme en lo que respecta al informe del Médico Forense, y en relación con el mismo hecho probado quinto, pues además de sustentarse en la misma prueba tenida en cuenta por el Magistrado de instancia, pretende ofrecer la forma de valorar la misma, cuestión que no le incumbe a la parte. No se olvide que la sentencia de instancia parte del informe oficial, y en lo que respecta a los padecimientos considera que coinciden con los que hace constar el médico forense. Cuestión distinta es la incidencia de los mismos en la actividad profesional del actor, cuyo enjuiciamiento no incumbe al Facultativo, ni es preceptivo realizar un profesiograma para pronunciarse sobre la cuestión planteada. Igual razonamiento debe aplicarse a la pretendida, por último, adición de un nuevo hecho probado, en el que el disconforme vuelve nuevamente sobre los expuestos informes médicos, para extraer la siguiente conclusión "A pesar de observar las medidas de protección acústica prescritas, la pérdida de audición del trabajador va en continuo aumento", pues la pretensión que se deduce, que es una conclusión o deducción respecto de los informes que cita, no tiene cabida en la revisión fáctica, sin olvidar que ignoramos si el trabajador ha venido empleando las medidas de protección acústicas, pues el informe de higiene industrial que cita de FREMAP alude a que se dispone de protectores auditivos y que se observa su uso, lo que no constituye mas que la apreciación de quién realiza el informe y en el momento en que se efectúa.

TERCERO: El motivo segundo de recurso, la recurrente, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo dedica al examen del derecho sustantivo aplicado, citando como infringido el artículo 137.2, apartado segundo de la Ley General de la Seguridad Social , y la jurisprudencia que cita en relación al riesgo que entraña el desempeño de su profesión, debido a la pérdida auditiva. En cuanto a ello, hemos de tener en cuenta que los preceptos cuya infracción se denuncian, experimentaron una nueva redacción ordenada por el art. 8.1 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , que es la que transcribe el recurrente, pero la nueva redacción no han entrado en vigor. La disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994 , dispuso que los mandatos del art. 137 serían de aplicación cuando se hubieran dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho art. 137 que deberían haberse dictado en el plazo de un año y la disposición trigésimo novena de la Ley 50/1998 , amplió el plazo antes dicho ordenando al Gobierno la aprobación de dichas normas reglamentarias durante 1999, mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios términos la redacción original del dicho artículo 137. De esta forma se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias, ya aludidas, de 23 de febrero de 2006 y 28 de febrero de 2005 .

Respecto de la pretensión que se deduce, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio ), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 , tal y como ya hemos expuesto.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. Y en cuanto a la profesión, citando el recurrente el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ninguna infracción se produce de tal precepto, puesto que en este punto hemos de remitirnos a lo ya razonado en el apartado dedicado a la revisión fáctica. Respecto del motivo estudiado primeramente hemos de estar al inmodificado relato fáctico, rechazando los razonamientos que se sustentan en la fracasada pretensión revisoria. Y conforme al hecho probado quinto el demandante presenta "pérdida auditiva izquierda del 52,5%. Escotoma en oído derecho en las frecuencias de 3000 a 8000 Hz. No afectación de frecuencias conversacionales", si bien entendido esto último en relación al oído derecho, pues así se refiere en el informe del médico evaluador tenido en consideración por el Magistrado de instancia. Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso en tanto en cuanto, empleando los medios de protección auditivos, aún realizando las tareas de cantero perforador, no consideramos que conlleve una inhabilidad para tal profesión, ni de riesgo para sí o terceros, puesto que en ambientes de ruido, el daño que estos produce se ve impedido por indicados medios de protección individual, y las situaciones de riesgos en tales lugares desde luego no se pueden prevenir por comunicación auditiva, sino por otro tipo de comunicación visual o de señales, pues el uso de la protección individual en citados ambientes impide la audición.

Por todo lo expuesto, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. JOSE BENÍTEZ-DONOSO LOZANO, en nombre y representación de Ángel, contra la sentencia de fecha 1-12-05, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 de BADAJOZ en sus autos número 244/2005 , seguidos a instancia del RECURRENTE, frente a FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y GRANITOS DE BADAJOZ S.A., en reclamación por OTROS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.