Sentencia Social Nº 243/2012, Juzgado de lo Social - Vitoria-Gasteiz, Sección 1, Rec 862/2011 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

En VITORIA-GASTEIZ a treinta y uno de julio de dos mil doce.

Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 1, D/ña. DAVID HIDALGO FERNANDEZ los presentes autos nº 862/2011 seguidos a instancia de Frida , Julia , Mariana y Olga contra INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACEROS DE LLODIO S.A., ACENOR SA, CORPORACION INDUSTRIAL SIDENOR S.A. y COFIVACASA S.A. sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 243/2012

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2011 tuvo entrada demanda sobre recargo de prestaciones, formulada por la Letrada Sra. Izaskun Martínez Ajamil en nombre y representación del sindicato Comisiones Obreras y de sus afiliados Dª. Frida , viuda de Benjamín , y de los hijos del fallecido, Julia , Mariana y Olga contra ACEROS DE LLODIO, S.A., ACENOR S.A., CORPORACION INDUSTRIAL SIDENOR, S.A., COFIVACASA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que, con base en los hechos y fundamentos en ella expuestos, suplican se dicte Sentencia por la que se declare la existencia de responsabilidad empresarial solidaria por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de las empresas demandadas, y se imponga un recargo del 50 % en las prestaciones de Seguridad Social con cargo a las mismas de forma solidaria, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 19.01.2012 se admitió a trámite la demanda, y en la misma resolución se citó de comparecencia a las partes para la celebración del correspondiente acto de conciliación y en su caso de juicio, para el día 22 de marzo de 2012. Al acto del juicio comparecieron todas las partes debidamente representadas y asistidas letrado a excepción de la mercantil ACEROS DE LLODIO, S.A. ni ACENOR, S.A., ambas sociedades disueltas y sucedidas por las otras dos empresas codemandadas.

Abierto el acto por S.Sª, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, manifestando cuantas alegaciones estimó pertinentes en la defensa de sus derechos, oponiéndose las demandadas; recibido el pleito a prueba se practicó documental, y testifical, con el resultado que obra en las actuaciones; seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de trabajo.


PRIMERO.- D. Benjamín , nacido el NUM000 .1937, con DNI NUM001 , y con N.A.S.S. NUM002 , prestó servicios como Oficial metalúrgico en el Departamento de Albañilería de la empresa ACENOR, S.A., anteriormente denominada ACEROS DE LLODIO, S.A., del 25 de diciembre de 1966 al 31 de julio de 1992, fecha en que causó baja en virtud de Expediente de Regulación de Empleo. Con posterioridad no prestó servicios en ninguna otra empresa.

SEGUNDO.-La empresa ACEROS DE LLODIO, S.A., se fundó en 1925, en la localidad alavesa de idéntico nombre. En 1988 nació ACENOR, S.A., como resultado de la fusión de las mercantiles FORJAS ALAVESAS, S.A., (sociedad absorbente), con la propia ACEROS DE LLODIO, S.A., y ECHEVARRIA, S.A., P. ORBEGOZO, S.A. y OLARRA, S.A., en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao, D. José Ignacio Uranga Otaegui, el 30 de diciembre de 1988.

SIDENOR S.A. se constituyó mediante escritura otorgada el 30 de Enero de 1991 ante el Notario de Madrid D. José Enrique Goma Salcedo, con el objetivo de integrar ACENOR S.A. y FORJAS Y ACEROS REINOSA S.A., ambas fabricantes de aceros especiales de titularidad pública y empresas constituyentes del grupo, en el ámbito de una sociedad de cartera. Mediante escritura de 30 de Diciembre de 1994 se amplió el capital social de SIDENOR S.A. con la aportación de las ramas de actividad de FORJAS Y ACEROS DE REINOSA S.A. y ACENOR S.A.

El 16 de Noviembre de 1999 se constituyó mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Isasi la actual SIDENOR INDUSTRIAL S.L., con domicilio en la calle Portal de Gamarra Nº 22 de Vitoria. Las 501 participaciones sociales en que queda dividido su capital social se dividen de la siguiente manera: una para SIDENOR S.A y COMPAÑÍA, SOCIEDAD COLECTIVA y el resto 500 para SIDENOR S. A.

La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), entidad de derecho público creada en virtud de la Ley 5/1996 de 10 de Enero, modificada por Real Decreto Ley 15/1997 de 5 de Septiembre, era a fecha 22 de Julio de 2002 titular de la totalidad de las acciones de la Sociedad ACENOR S.A, siendo otorgada escritura pública de 22 de Julio de 2002 ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Martín, en virtud de la cuál la SEPI transmitió a COFIVACASA S.A. la totalidad de las acciones de su propiedad en ACENOR S.A.

Con fecha 22 de Diciembre de 2006 se otorgó escritura ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Martín en virtud de la cual se disolvió la Sociedad ACENOR S.A. sin liquidación, mediante la cesión global del activo y pasivo de la Sociedad a su accionista único COFIVACASA S.A., suponiendo la cesión global del activo y del pasivo el traspaso en bloque del íntegro patrimonio de ACENOR S.A. a la Sociedad COFIVACASA S.A. Esta última se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la entidad cedente ACENOR S.A, sin limitación alguna. El 20 de Noviembre de 2006 COFIVACASA S.A. había remitido una carta a los trabajadores de ACENOR en virtud de la cuál se les indicaba que a partir de Enero de 2007 ACENOR dejaría de existir, pero que en su lugar COFIVACASA, que ya era la propietaria del 100% de las acciones de ACENOR S.A., era la sucesora de todos los derechos y obligaciones de ACENOR S.A., incluidos los de naturaleza laboral.

TERCERO.-D. Benjamín tras ser diagnosticado de asbestosis pulmonar relacionada con exposición al amianto, fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos de 12.05.2010, por resolución del INSS de fecha 15 de diciembre de 2010 relativa al expediente 10/200148, el trabajador falleció en fecha 19 de diciembre de 2010.

CUARTO.- Por resolución del INSS de fecha 24.01.2011 se declaró que la pensión de viudedad por fallecimiento de su esposo, el Sr. Benjamín , en favor de Dª. Frida , era derivada de contingencia profesional con derecho a la percepción de 1.521,98 euros mensuales brutos, correspondientes al 52 % de la base reguladora de 2.926,89 euros, y con efectos económicos de 1 de enero de 2011

QUINTO.-Con fecha 26.01.2011 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS de Álava escrito de la actora Dª. Frida de solicitud de apertura de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivado de la enfermedad profesional ( asbestosis pulmonar avanzada con insuficiencia respiratoria crónica) padecida por D. Benjamín , por el que se solicitaba un incremento del 50 % sobre todas las prestaciones económicas derivadas de dicha enfermedad profesional.

SEXTO.-Previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de no procedencia del recargo solicitado por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se acordó por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 31.08.2011 denegar el recargo instado.

SEPTIMO.-Presentado por la actora en fecha 27.09.2011 escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional frente a la anterior resolución sobre recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se resolvió por la Dirección Provincial del INSS de Álava su desestimación mediante resolución de fecha 31.10.2011.

OCTAVO.-El amianto (asbesto) es un término utilizado para denominar a ciertos compuestos de origen mineral que, al ser desmenuzados, presentan formas fibrosas (fibra o haces de fibras) y están asociados a rocas que suelen tener su misma composición. Químicamente se trata de metasilicatos de hierro, aluminio, magnesio, calcio, sodio, etc.. También es el producto industrial obtenido mediante minería y proceso primario de minerales asbestiformes.

Las variedades más importantes de amianto desde el punto de vista industrial son las siguientes (clasificadas en función de su estructura cristalina):

1. Serpentina: Su única variante es el Crisolito. Conocido también como amianto blanco es un silicato de magnesio hidratado de color blanco verdusco. La dureza de las fibras varía según los diferentes depósitos pero el crisolito es, en general, el tipo más blando de amianto y, por lo tanto, más utilizados para hilar y tejer. Se presenta en fibras finas, de más de cinco centímetros de longitud, de brillo sedoso que adoptan formas en espiral, de gran área superficial.

2. Anfíbol: Un gripo de silicatos de hierro y magnesio de aspecto sedoso, elevado punto de fusión, baja conductividad y elevada combustibilidad. Incluye cinco variantes:

1. Amosita: Se le conoce también como amianto marrón. Es un silicato de magnesio y hierro. Sus fibras son duras, lo que las hace inadecuadas para el hilado, y muy largas.

2. Actinolita: es un silicato de magnesio, calcio y hierro.

3. Antofilita: Es un amianto de color blanco y químicamente se trata de un silicato de magnesio con contenido variable de hierro. Se presenta en masas fibrosas cuyos haces de fibras son cortos.

4. Tremolita: Al igual que ocurre con la crocidolita su utilización industrial ha sido escasa. Es un silicato de magnesio y calcio de color blanco.

5. Crocidolita: Llamado también amianto azul, es un silicato de hierro y sodio. Sus fibras tienen una dureza intermedia entre el crisolito y la amosita. Las fibras más largas pueden hilarse.

El amianto se distingue de los materiales fibrosos artificiales como la lana de roca o la fibra de vidrio por su estructura cristalina y por la gran finura de sus fibras unitarias y ésta es la característica esencial del amianto. Las fibras elementales de crisolito tienen forma tubular. Estas fibras unitarias no existe aisladas, sino que el término fibra sirve para designar un conjunto sólidamente unido de millares de fibrillas elementales cuya dimensión media es del orden de 0'021 a 0'1 um. Esta es la dimensión de las fibras de amianto cuando se utilizan industrialmente y la citada peculiaridad hace que presenten una superficie específica muy grande que les confiere un gran poder de absorción y de aislamiento. Consecuencia de su composición química es la serie de propiedades fisicoquímicas que las hacen tan útiles para la industria: incombustibilidad, buen aislamiento térmico y resistencia a altas temperaturas, a la electricidad, a la abrasión, a los agresivos químicos y a los microorganismos.

Se conocen tres tipos de exposición: ocupacional, secundaria o doméstica (por contacto con la ropa de convivientes expuestos laboralmente al amianto ) y ambiental (la de quienes viven cerca de minas de amianto y de industrias que fabrican productos de amianto . Dentro de la exposición laboral puede a su vez distinguirse entre exposición laboral que afecta a los trabajadores que intervienen en su realización y exposición de otras personas que no participan en las intervenciones, durante la ejecución de los trabajos y con posterioridad.

El riesgo para la salud de los materiales con contenido de fibras de amianto radica en tres características:

1. La cantidad y la composición del tipo de fibra, siendo más peligrosas para la salud las anfiboles que las serpentínicas debido a la forma de la fibra en sí.

2. La friabilidad del material, que se define como la capacidad que tiene de desprender fibras como respuesta a la simple presión que podemos ejercer con la mano. Esta friabilidad variará dependiendo de la cantidad de fibras en el material manufacturado. El tipo de mezcla con otros compuestos y el estado de conservación del material. En el caso de los materiales friables cuando están secos se pueden desmoronar, disgregar o desmenuzar con los dedos, así por ejemplo: calorifugados y revestimientos de superficie. Los no friables secos no pueden ser desmenuzados con las manos (por ejemplo fibrocemento, masillas, colas, pinturas, etc.). El material no friable degradados o demolido pasa a ser friable.

3. El riesgo potencial de inhalación de fibras depende del estado de conservación del material, las características de la protección física, el grado de exposición a la circulación del aire y el grado de exposición a choques y a vibraciones (accesibilidad a las fibras).

A estas se suman como factores que pueden incrementar o reducir el riesgo de exposición a fibras de amianto la naturaleza de la operación (agresiva: corte, taladro / no agresiva; sin deterioro del material), las herramientas y método de trajo empleados (por un lado: eléctricas, a presión y manuales: por otro: vía húmeda / seca) y las condiciones ambientales generales del puesto de trabajo (espacio reducido y cerrado / exterior, al aire libre).

NOVENO.-La exposición al polvo de amianto (todas las variedades de amianto son carcinógenas aunque en grado distinto) es la causa principal del mesotelioma y de la asbestosis, puede serlo de patologías pleurales no malignas e incrementa el riesgo de padecer cáncer de pulmón.

La ASBESTOSIS es una neumoconiosis o fibrosis pulmonar, de aparición tardía y de evolución lenta. Se asocia a una exposición intensa y prolongada a fibras de amianto y se da con más frecuencia en los fumadores. Las fibras inhaladas se depositan en la pared alveolar y producen una disminución progresiva en la transferencia de oxígeno, lo que puede provocar insuficiencia respiratoria. Asimismo, el enfermo de asbestosis tiene mayor riesgo de desarrollar cáncer de pulmón, pero no mesotelioma.

No existen tratamientos curativos específicos para la enfermedad, aunque se recomienda interrumpir la exposición al amianto y dejar de fumar.

DECIMO.-Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava, se emitió informe de fecha 23 de septiembre de 2010 relativo a la actividad desarrollada por D. Benjamín en el periodo que prestó servicios para ACEROS DE LLODIO, S.A., actualmente SIDENOR INDUSTRIAL, S.A. Obra copia en autos del referido informe a los folios 199 a 218, dándose su contenido por reproducido. En el referido informe se señala lo siguiente en cuanto a la presencia de amianto en los centros de trabajo, y su uso y manipulación por los trabajadores:

' Dado que el centro de trabajo de ACENOR, S.A., planta de Llodio permanece cerrado desde 1992, no ha sido posible llevar a cabo ningún tipo de constatación directa. Los únicos datos con los que se cuenta al no aportarse además ningún tipo de documentación por parte de SIDENOR INDUSTRIAL al respecto, es la derivada de las declaraciones obtenidas de los trabajadores de ACENOR, S.A., planta de Llodio. A este respecto se toma declaración a D. Romeo y a D. Severiano , así como a la hija de D. Benjamín .

(...)

Severiano (DNI NUM003 ). Prestó servicios en la factoría de Llodio entre los años 1963 y 1992. Lo hizo siempre en la Acería, tanto como cucharero como garzón y chatarrero.

Dice que a partir de los años 80 sí se les informó de la peligrosidad derivada de la manipulación de amianto pero cree que, aún entonces, debajo de las lingoteras seguía habiendo placas de amianto.

Afirma que se les hacían reconocimientos médicos anuales desde un inicio aunque no puede concretar qué pruebas incluían.

La ropa de trabajo se llevaba a lavar a casa.

D. Romeo (DNI NUM004 ), Jefe de Hornos del Departamento de Acería de ACEROS LLODIO. Prestó servicios en dicha factoría desde el 1 de septiembre de 1977 hasta el cierre de la misma el 31 de julio de 1992.

Declaración contenida en escrito firmado por D. Romeo con fecha 22-02-2010 en que señala lo siguiente respecto de los usos del amianto en las acerías:

'el amianto hasta principios de los 80 se utilizaba bajo diferentes formas de manera constante en las acerías de ACEROS DE LLODIO para evitar otros riesgos.

Riesgos principales que evitaban:

Fugas de acero líquido con riesgo de incendio y pérdidas de producción y equipos.

Salpicaduras de acero y escoria con riesgo de quemaduras e incendios.

Por otro lado, era el único material dúctil incombustible del que disponían las acerías para esos usos. Se utilizaba de manera habitual en los pozos de colada en forma generalmente de cordón de amianto y menos frecuentemente en forma de cintas o placas.

Desde los años 60 a los 80:

Se manipulaba directamente con las manos desnudas o guantes. Su corte o adaptación se realizaba con piquetas o cuchillo.

Se deterioraba constantemente y constantemente se reponía. Además de para su uso colectivo, muchos operarios guardaban en sus arcones rollos de amianto para su uso y protección personal.

(...)

En resumen era un material de consumo diario regular, constante y repetitivo en los trabajos de colada, con presencia permanente en el ambiente'.

Los reconocimientos médicos eran anuales e incluían todo tipo de pruebas.

(...)

Según indica, las placas de amianto se emplearon para cubrir los fondos de las lingoteras hasta el cierre de la fábrica en 1992 y también el desmoldado de lingoteras continuó hasta entonces. Ello porque en el proceso de colada en pozo el desmoldado es inevitable.

En cuanto a la situación en el puesto de trabajo de albañil expresa lo siguiente:

'El trabajo principal de los albañiles se efectuaba en las naves de la acería, próximas a los pozos de colada y zonas de preparación de cucharas. Podemos estimar que pasaban en ello más del 80% de su tiempo de trabajo. Sólo a partir de 1988 aproximadamente se trasladó la construcción de cucharas fuera de las naves.'.

Como uno de los trabajos básicos de los albañil se señala que 'La mayor parte de los trabajos que los albañiles efectuaban fuera de la acería, en el 20% restante, en los departamentos de Laminación, Forja y Tratamientos, consistían en construcciones y reparaciones de hornos, donde también se utilizaba el amianto como junta de dilatación y protección de mangueras, mecheros y pailas'.

En cuanto a los medios de protección personal de los trabajadores:

'Se disponían pantallas de amianto para proteger al personal del calor radiante en las zonas de montaje y reparación de cucharas.

Se dispusieron durante años pantallas de amianto para proteger del calor radiante en los pozos de colada y zonas de reparación de colada.

Para efectuar reparaciones en caliente en los hornos de forja los albañiles usaban de manera esporádica unas chaquetas de amianto.

Los albañiles, así como el resto de trabajadores de pozos, cuchareros, limpieza y gruístas de esas naves estaban expuesto directamente a todos los elementos contaminantes producidos por el proceso'.

También durante la reunión y en relación con los albañiles informó D. Romeo que si bien debido a su especial trabajo la exposición a amianto era más discontinua que en otros puesto de trabajo, al manipular los propios albañiles a lo largo de la jornada el amianto con piquetas o cuchillo para instalarlo en todas las partes de la acería donde se encontraba así como realizar las reposiciones habituales de amianto, estaban estos albañiles aún más expuestos a la inhalación de amianto ya que ellos mismos lo manipulaban, cortaban e instalaban.

En definitiva, explica D. Romeo que si bien existían diferentes grados de exposición a amianto en la nave, en todos los puestos de trabajo ante el alto consumo de amianto que diariamente se realizaba y los continuos polvos de amianto dispersados por el aire de la nave, existía una importante exposición de los trabajadores de la planta al susodicho amianto (...).

En lo que se refieres a sus conclusiones del informe de Inspección de Trabajo, en el mismo se 0establece lo siguiente:

Que D. Benjamín prestó servicios durante los años 1966 a 1992 en ACEROS DE LLODIO, S.A. (después ACENOR, S.A., planta de Llodio). Durante esos años ejerció de albañil.

Que de los testimonios recogidos en este informe se deriva que el trabajador estuvo sometido durante los años en que prestó servicios en al Acería de la planta de odio a continuas exposiciones a polvos de amianto que se generaban tanto en la proximidad de su puesto de trabajo como a todo lo largo de la nave.

En la misma empresa y centro de trabajo existen diagnósticos por enfermedades profesionales causadas por exposición a amianto.

Además se encontraba expuesto de manera indirecta a las fibras de amianto liberadas en otras operaciones: cambios de aislamientos, proceso de deterioro y calentamiento, etc.

Que no consta que la empresa realizara ningún tipo evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el centro, tampoco que se efectuaran mediciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto, ni que se informara ni formara a los trabajadores al respecto, se facilitaran equipos de protección individual adecuados y de uso obligatorio ni que se practicaran reconocimientos médicos específicos.

No obstante, no puede asegurarse que no existiera evaluación de riesgos o mediciones de concentraciones ambientales dado que SIDENOR INDUSTRIAL, S.A., no reconoce a D. Benjamín como trabajador suyo y ninguna información o documentación ha aportado al respecto.

Igualmente se desconoce qué reconocimientos médicos fueron practicados al trabajador y qué pruebas incluían.

También existen contradicciones sobre la información que pudo darse a los trabajadores los riesgos derivados del uso y manipulación del amianto.

Respecto de los equipos de protección respiratoria sí ha quedado claro que las mascarillas sólo comenzaron a utilizarse entrados los ochenta.

Que, por tanto, y aún en ausencia de comprobación directa, la cual resulta a día de hoy imposible, o de mediciones de concentraciones ambientales, de todo lo anterior cabe derivar que el trabajador D. Benjamín estuvo expuesto de forma continuada a lo largo de los años en que estuvo empleado en la planta de Llodio a amianto.

(...)

En este caso, como se ha dicho, el trabajador a lo largo de todos los años que estuvo prestando sus servicios en la empresa estuvo expuesto de forma continuada a amianto.

El contenido del informe en relación a la declaración de D. Romeo fue ratificado por éste mediante su declaración testifical en el acto de la vista oral.

DECIMOPRIMERO.-Tras la incoación por el INSS del expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a instancia de Dª. Frida , mediante oficio de 3.03.2011 se solicita por la Dirección Provincial del INSS de Álava a la Inspección de Trabajo de Álava se remita informe sobre la posible falta de medidas de seguridad e higiene y la consiguiente propuesta de recargo de prestaciones.

Por oficio de fecha 11 de mayo de 2011 se responde lo siguiente por la Inspección de Trabajo:

'En relación con su petición de informe relativo a la procedencia del recargo de prestaciones económicas derivadas de la seguridad social iniciado ante dicho organismo, referido a la posible falta de medidas de seguridad en la empresa ACEROS DE LLODIO, S.A., se comunica que ya se emitió en su día por el que suscribe informe detallado en relación con la enfermedad que ocasionó el fallecimiento del trabajador D. Benjamín , características del trabajo que desarrollaba en la empresa, condiciones en que se efectuaba, presencia y manipulación de amianto en el centro, etc (OS 1/0002371/10), sin que se propusiera entonces recargo de prestaciones.

Por lo expuesto no se considera procedente emitir nuevo informe al respecto. Lo que se informa a los efectos oportunos'.

DECIMOSEGUNDO.-En la acería de ACEROS DE LLODIO, S.A., únicamente se comenzó a suministrar mascarillas de protección frente al entorno pulvígeno producido por fibra de amianto a partir de los años 80, al igual que tampoco hasta dicha década comenzaron a realizarse por la empresa reconocimientos médicos específicos a los trabajadores, relativos al aparato respiratorio, como espirometrías, o mediciones de polvo en el ambiente. Igualmente salvo hasta un periodo muy tardío, eran los trabajadores quienes realizaban por sus propios medios la limpieza de la indumentaria de trabajo. El polvo de amianto que quedaba en las instalaciones, por regla general, únicamente se retiraba por mediosmecánicos. El ambiente pulvígeno por fibras de amianto en las naves de la acería era generalizado y constante durante los años en que el Sr. Benjamín prestó servicios como albañil, resultando éste expuesto, al igual que la generalidad de los trabajadores que prestaban servicios en la nave de la acería, de modo constante a las fibras de amianto suspendidas en el ambiente por razón de su puesto y funciones. Todo ello sin perjuicio de la concreta y directa manipulación que los albañiles realizaban de los materiales compuestos de amianto a la hora de realizar reparaciones como manifestó el testigo que depuso en la vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral que se reduce a la prueba documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, expediente administrativo, y fundamentalmente, el informe de la Inspección de Trabajo y la testifical de Don Romeo , Jefe de Hornos del Departamento de Acería de ACEROS DE LLODIO, S.A., entre el 1.09.1977 y el 31.07.1992.

SEGUNDO.-Reclama la parte demandante con fundamento en el artículo 123 LGSS , se declare la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de su empleadora como causa de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Benjamín , y se imponga solidariamente a sus sucesoras un recargo del 50 % en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de su fallecimiento a consecuencia de aquella.

COFIVACASA se opuso a las pretensiones de la parte actora alegando que la empleadora del trabajador fallecido fue ACEROS DE LLODIO, S.A., empresa ya desaparecida y cuyos activos pasaron a ser gestionados por SIDENOR, resultando, en cambio, que COFIVACASA gestionó únicamente los pasivo de ACENOR, y por ende de ACEROS DE LLODIO, S.A., tras su absorción por la SEPI, absorción que al ser posterior a la extinción de la relación laboral del actor, produce la ausencia de sucesión de empresa. Asimismo niega la posibilidad de aplicar la doctrina de la sucesión de empresas a las condenas por recargo de prestaciones con fundamento en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011 (Recud. núm. 2502/2010 ) por la que, en esencia, se establece, la imposibilidad de la trasferencia del recargo de prestaciones por la vía de la sucesión empresarial.

Alega asimismo, en cuanto al fondo, falta de acreditación de los tres requisitos necesarios para la concurrencia del incumplimiento de medidas de seguridad e higiene (acreditación de una infracción, un daño y la relación de causalidad entre los dos primeros) alegado por la actora, además de falta de acreditación de las medidas infringidas, y en definitiva que la empresa empleadora cumplía las medidas de seguridad de la época. Subsidiariamente, para el caso de condena solicita la aplicación del recargo en su grado mínimo en atención a la gravedad de la infracción.

SIDENOR INDUSTRIAL, se opuso, igualmente, a la demanda invocando falta de legitimación pasiva en base a los fundamentos ya expuestos por COFIVACASA, falta de prestación de servicios por el fallecido para esta demandada, inexistencia de sucesión, aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo ya expuesta, y ausencia de incumplimientos laborales concretos ni de acreditación de la normativa infringida, dada su ausencia en la época.

El INSS alegó que la falta de imposición de recargo en la vía administrativa se fundaba, exclusivamente, en la falta de propuesta de la misma por la Inspección de Trabajo, solicitando meramente una sentencia ajustada a Derecho.

TERCERO.-En primer lugar, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por las dos codemandadas por entender éstas que ni existe sucesión de empresa ni en consecuencia deben responder como sucesoras de las responsabilidades de ACENOR o de ACEROS DE LLODIO, la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha pronunciado sobre la responsabilidad solidaria de estas mercantiles en diversas sentencias (Sentencias de 18.01.11, rec.2710/10 , 01.03.2011 rec. 191/11 y 29.11.11, rec.2620/11 , 31.01.2012 rec. 3061/2011) en su condición de sucesoras, como en este caso, de ACEROS DE LLODIO, S.A., y de ACENOR , S.A.. Y es que, como se ha establecido ya en el relato de hechos probados, y así se establecía en la Sentencia del TSJPV de 18.01.2011 referida,'el que SIDENOR mantenga en la actualidad los activos de ACENOR constituye el presupuesto para la sucesión de empresa, no siendo relevante el que esta última no haya sido disuelta, en tanto en cuanto la decisión de mantenerla latente, como advierte el recurso, parece únicamente encaminada a hacer frente las deudas presupuestadas en el momento de operarse aquel cambio. No puede entenderse que ese mantenimiento sin activos productivos, condicionado a la atención de sus obligaciones, pueda servir de excusa para aislar a la sucesora de las responsabilidades que exige nuestro ordenamiento a quien continua en el ejercicio de la misma actividad de la que ha cesado, aun a pesar de que ese hecho se haya asociado con el de la extinción de la personalidad jurídica'.

Y en orden a la pretendida falta de sucesión alegada también por Cofivacasa SA, se argumentaba en dicha resolución que'Ha quedado acreditado que, (a) a fecha 22.7.2002 la SEPI era la titular de la totalidad de las acciones de Acenor SA, transmitiéndolas en esa fecha a Cofivacasa SA., que no sólo adquirió compromisos sucesorios con los trabajadores de Acenor SA que estaban en activo en el momento en que le fue traspasado todo su patrimonio (tal como les hizo saber por escrito), sino que efectuada la cesión global del activo y del pasivo, en virtud delart. 44 del ET, Cofivacasa SA 'se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la entidad cedente Acenor SA sin limitación alguna', de donde se deriva su subrogación también en las obligaciones que puedan corresponder a Acenor SA como consecuencia de las reclamaciones que se formulen por enfermedades profesionales y sus consecuencias por quienes fueron sus empleados'.

Otra de las sentencias que resuelve esta cuestión relativa a la sucesión de empresas es la Sentencia del TSJPV de fecha 1.03.2011 (rec. 191/11 ), en la que se dispone que la razón esencial de la falta de éxito de las excepciones planteadas tanto por SIDENOR como por ACENOR proviene de que'se asienta en la equivocada idea de que la condición de sucesor de un empresario, en el ámbito de las prestaciones de seguridad social, sólo se asume respecto a los trabajadores cuyo contrato de trabajo subsista al tiempo de la sucesión, sin embargo no existe tal limitación, tal y como está implícito en elart. 127.2 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social(LGSS ), que es la norma a tener en cuenta (y no elart. 44 ET). Así, el primero de esos preceptos expresamente dispone la responsabilidad solidaria del sucesor en el pago de las prestaciones causadas antes de la sucesión, en tácita admisión de que las causadas con posterioridad son de responsabilidad única del sucesor. Regla que no limita su alcance a los trabajadores cuya prestación de servicios se haya realizado únicamente para el anterior titular, sin que tampoco pueda exportarse delart. 44 ET, ya que éste tampoco lo dispone así. Cuestión distinta es que el efecto subrogatorio ahí previsto, como es lógico, no alcance más que a los trabajadores con contrato en vigor, de tal modo que la sucesión no resucita un contrato ya extinguido; ahora bien, en el ámbito de la relación laboral, la sucesión genera más consecuencias jurídicas, entre las que dicho precepto expresamente contempla la asunción solidaria de responsabilidad en el pago de las deudas del empresario sucedido, que afecta tanto a las de los trabajadores subrogados como a las de aquellos cuyo contrato se hubiera extinguido con anterioridad a la sucesión(...)'. Lo que ocurre en estos supuestos es que el sucesor ha asumido el patrimonio del sucedido y, por tanto, ha de hacerse cargo de lo bueno y de lo malo, o, en términos más técnicos, del activo y del pasivo.

No obstante, siendo cierto que varias sentencias de la Sala del TSJPV venían declarando la responsabilidad solidaria anteriormente expuesta, también resulta cierto, y así lo recuerdan las dos mercantiles codemandadas que impugnan directamente esta cuestión, que el TS ha dictado una sentencia el 18 de julio de 2011 , rec. 2502/10 , en sentido contrario, declarando la imposibilidad de aplicar el recargo de prestaciones a la teoría de la sucesión de empresas. De tal manera que por dicho motivo habremos de cambiar nuestra tesis; no sin olvidar los desajustes que esa teoría puede dar lugar en la práctica, teniendo en cuenta que como también reconoce esa resolución, la asbestosis es 'una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías'; y la empresa donde se generó puede haber sido sucedida por otra, normalmente, como ocurre de facto en el presente supuesto, con la consiguiente insolvencia de la originaria y la falta de consecuencias económicas del recargo para la beneficiaria.

Por todo lo expuesto procede la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas COFIVACASA y SIDENOR INDUSTRIAL, subsistiendo en cambio la acción con respecto de las otras dos codemandadas ACEROS LLODIO y ACENOR, al haber sido empleadoras del actor durante el periodo en que este prestó servicios.

CUARTO.-Entrando ya en el fondo, Establece el art. 123.1 LGSS que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de Octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la producción de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

QUINTO.-La cuestión que aquí ha de resolverse consiste en determinar si cabe apreciar la concurrencia de infracción de medidas de seguridad como elemento desencadenante del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad, cuando el fallecimiento se produjo a causa de una enfermedad profesional reconocida, asbestosis pulmonar, producida por contacto con el amianto, si bien dada la ausencia de documentación o prueba alguna aportada por las demandas, no consta que por la empresa empleadora en la fecha de la prestación de servicios (ACENOR), antecesora de las codemandadas SIDENOR y COFIVACASA, se adoptasen las medidas precisas para que tal factor desencadenante, la enfermedad profesional, no llegara a producirse, todo ello a efectos de establecer el recargo del artículo 123 LGSS .

Resulta claro que la exposición al amianto del trabajador fallecido duró desde el inicio de la prestación de servicios para ACEROS DE LLODIO, posteriormente ACENOR, hasta la finalización de su carrera profesional en el año 1992, ello lo entendemos así tomando como base tanto de la testifical del Sr. Romeo como del Informe de la Inspección de Trabajo. Sin embargo las demandadas mantienen que no consta la existencia de infracción de norma alguna ni relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento, dado que en la época en que el trabajador prestaba servicios el uso del amianto estaba permitido. Llegados a este punto entendemos necesario realizar una exposición detallada de la normativa existente en materia de medidas de seguridad relacionadas con el riesgo de exposición al amianto, a fin de determinar si hubo o no infracción de las mismas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947-), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957, (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras-), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13 de abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 de abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 , donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12 -mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (RCL 1982, 2735) (BOE 18-10-1982), establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ... '); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ... '); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9 .g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ... '.

L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1); b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1); c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4); d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8); e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); y f) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto -BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible 'Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto ... ' (art. 4 ).

P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que 'La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos' (art. 3); que 'Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas' (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1 ) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12 ); o que 'la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo' (art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.

Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07-01-1987 - BOE 05-07-1993 - y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo , 91/382/CEE de 25-06-1991 , prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto, puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto'.

SEXTO.-Sentado lo anterior, es incuestionable, y tampoco lo discuten las demandadas que el trabajador fallecido estuvo desempeñando trabajos que comportan exposición al amianto desde 1966 hasta 1992. Igualmente, resulta evidente que fue esa exposición la que desencadenó la enfermedad profesional reconocida, y su posterior fallecimiento a causa de la enfermedad. Por las demandadas, en cambio, nada se acredita con respecto a la infracción de medidas de seguridad a dicha parta achacables. La normativa expuesta revela el conocimiento científico y la convicción legal, aunque no fueran muy desarrollados, de que la exposición al amianto tenía evidentes riesgos profesionales. De la aplicación de dicha normativa al caso, como por ejemplo la Orden de 9 marzo de 1971, y otras anteriores incluso, se observa como se fijan ya una serie de límites en cuanto a las medidas a adoptar en los centros con ambientes pulvígenos nocivos, como la extracción del agente nocivo, o la realización en lugares cerrados y con medios de protección para los trabajadores (mascarillas y otros medios), sin embargo, por el contrario, conforme a lo relatado en los hechos probados no consta que se hicieran mediciones del ambiente en la empresa donde prestaba servicios el fallecido o que se retiraran los asbestos suspendidos en el aire de forma adecuada, de hecho, tal extremo, como se deduce de la declaración del propio testigo Sr. Romeo , que depuso en la vista oral, resulta imposible sin la eliminación del uso del amianto, dado que el ambiente pulvígeno en la nave de la acería era constante durante todos los años en que el fallecido prestó servicios. Tampoco consta que la empresa realizara ningún tipo evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el centro, ni que se efectuaran mediciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto, ni que se informara ni formara a los trabajadores al respecto, o se facilitaran equipos de protección individual adecuados y de uso obligatorio, ni que se practicaran reconocimientos médicos específicos.

A lo anterior hay que añadir, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), que como consecuencia de la deuda de seguridad que como obligación básica tiene el empresario con el trabajador, para enervar su posible responsabilidad en relación con riesgos profesionales, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, procede así aplicar analógicamente el artículo 1.183 CC para extraer la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, al igual que el artículo 217 LEC tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de enfermedad profesional) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria, por cuanto que resulta más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta. Por tanto, en el presente caso, se debe atribuir la carga de la prueba de que se adoptaron las medidas especiales de seguridad a la empleadora, para atribuir a ésta el hecho de haber permitido el trabajo en condiciones perjudiciales o nocivas. No obstante, dicha prueba brilla por su ausencia en lo que a empleadora se refiere, con la consecuencia de la responsabilidad prevista en el artículo 123 LGSS . En cambio, le bastaría al trabajador, en este caso su viuda, con acreditar el daño causado, esto es la enfermedad profesional, si bien en este caso, ha resultado probado que no sólo se reduce a dicha prueba, sino que además mediante la prueba practicada, se acredita incumplimiento concreto de normativa vigente en la época en que prestó servicios el trabajador.

Si aún quedase alguna duda del incumplimiento por parte de la empresa, puede traerse también a colación, respecto de la alegada inexistencia de disposiciones concretas, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 (proc. núm. 1727/1998 ) 2 de octubre de 2000 ( r. 2393/1999 ) y 12.7.2007 ( r. 938/2006 )), sobre el concepto de responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales impuesto por los artículos 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, conforme a la cual «no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador».

Tomando con base los anteriores razonamientos, hemos de concluir que en el caso presente la empresa infringió las normas de seguridad citadas, que fueron factor desencadenante de la enfermedad profesional del trabajador fallecido, lo que poniéndolo en relación con el artículo 123 LGSS nos debe llevar a la estimación parcial de la demanda planteada con la imposición del recargo sobre la pensión de viudedad de la demandante en un 50%, dado que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementalesde salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador ( art. 123LGSS ), teniendo en cuenta que resulta indiscutido, como se ha reiterado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto durante muchos años.

SEPTIMO.-Que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191.3.c) LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por la Letrada Sra. Izaskun Martínez Ajamil en nombre y representación del sindicato Comisiones Obreras y de sus afiliados Dª. Frida , viuda de Benjamín , y de los hijos del fallecido, Julia , Mariana y Olga contra ACEROS DE LLODIO, S.A., ACENOR S.A., CORPORACION INDUSTRIAL SIDENOR, S.A., COFIVACASA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar la resolución administrativa del INSS de fecha 31.08.2011 y la posterior confirmatoria de la primera de 31.10.2011 por las que se denegaba el recargo de prestaciones instado por la parte actora, y en consecuencia debo condenar y condeno solidariamente a las empresas ACEROS DE LLODIO, S.A., y ACENOR, S.A., al abono de un recargo del 50 % de todas las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional del trabajador fallecido D. Benjamín , con absolución de las otras dos demandadas SIDENOR INDUSTRIAL, S.A., y COFIVACASA, S.A., ante la concurrencia de falta de legitimación pasiva de éstas últimas. Debiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estar y pasar por tal declaración

Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta nº 0017 0000 36 086211 del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.

Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.