Sentencia SOCIAL Nº 243/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1289/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 1289/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 DE MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 1279/2016
RECURRENTE/S: DOÑA Adriana
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 243
En el recurso de suplicación nº 1289/17 interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER
RODRIGUEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de DOÑA Adriana , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE ,
ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1279/2016 del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Adriana contra, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por DOÑA Adriana , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Resolución de 25 de septiembre de 2015 de la Dirección Provincial de Madrid del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados de adverso'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Adriana , nacida el NUM000 de 1965, con DNI NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM002 dentro del Régimen General, como consecuencia de su profesión habitual como vendedora -dependiente de grandes almacenes- (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- En fecha 28 de junio de 2016 DOÑA Adriana presentó cuestionario de incapacidad permanente (doc. al folio 47 de las actuaciones), habiéndose dictado por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social Resolución el 14 de septiembre de 2016, previo Informe del Médico Evaluador de 11 de julio de 2016 (al folio 64 que se da por reproducido) y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 1 de septiembre de 2016 (al folio 63), acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (doc. al folio 56 de las actuaciones).



TERCERO.- Contra dicha resolución DOÑA Adriana formuló reclamación previa el 3 de octubre de 2016, que fue desestimada por Resolución de 4 de noviembre de 2016, confirmatoria de la anterior (a los folios 75 y 77 de las actuaciones).



CUARTO.- DOÑA Adriana presenta los siguientes antecedentes: Diagnosticada hace 20 años de linfedema miembros inferiores primario con síndrome de Milroy, congénito, ha realizado en varias ocasiones terapia descongestiva, sin que conste que haya habido infecciones.

Intervenida de fractura suprasindesmal en tobillo izquierdo el 27 de septiembre de 2007, por caída presentando fractura espiroidea de peroné izquierdo, se le realiza reducción abierta y fijación con placa 1/3 caña con tornillos interfragmentaria, con evolución favorable. Tras seis meses desde la lesión presentó movilidad completa, sin dolor, dándosele el alta médica. Refiere en dicho momento dolor en hombro derecho desde la caída con el posible diagnóstico de tendinitis supraespinoso (doc. al folio 23).

En Resonancia Magnética de 14 de noviembre de 2011, obrante al folio 24 de las actuaciones, se determina tendinopatía del supraespinoso, síndrome subacromial grado I.

Realizada lipogammagrafía isotópica el 19 de febrero de 2015, consta asimetría con menor número de ganglios en miembro inferior derecho, tanto a nivel inguinal como ilíaco, con actividad dérmica colateral en 1/3 distal de miembro inferior izquierdo (doc. al folio 25).

En Resonancia Magnética de tobillo, realizada el 8 de julio de 2015, se concluye la existencia de severo edema difuso del tejido celular subcutáneo y de las partes blandas, moderada tenosinotivis del tendón tibial posterior, leve sinovitis anterior y posterior, y leve bursitis preaquilea (al folio 26).

Diagnosticada de hipermetropía y presbicia el 27 de junio de 2016, portadora de gafas, presentando agudeza visual con corrección: 10/10 por cada ojo (al folio 30).

El 23 de noviembre de 2016 acude al Hospital Quirón, con diagnóstico de esogafitis grado A y hernia del hiato por deslizamiento (al folio 31), así como pólipo vesicular.



QUINTO.- Presenta, en la actualidad, un cuadro clínico de linfedema primario congénito de miembros inferiores, lipodistrofia en muslos, obesidad mórbida y tendinitis tibial posterior. Encontrándose limitada para coger pesos, realizar sobreefuerzos o realizar tareas que obliguen a mantener rodillas flexionadas o bipedestación prolongada (doc. al folio 66). Se le ha prescrito el uso de prenda de contención diaria y medidas higiénico dietéticas aprendidas, hacer ejercicios diarios y perder peso.



SEXTO .- Obra en autos consulta de periodos de incapacidad temporal de la demandante, al folio 112 de las actuaciones, que recoge los siguientes periodos de baja: - Del 28 de octubre de 2006 al 5 de diciembre de 2006 (39 días), diagnóstico: estado de ansiedad.

- Del 19 de diciembre de 2006 al 1 de marzo de 2007 (112 días), diagnóstico: estado de ansiedad.

- Del 27 de enero de 2009 al 1 de marzo de 2009 (34 días), diagnóstico: estado de ansiedad.

- Del 6 de octubre de 2009 al 10 de octubre de 2009 (5 días), precisa reposo - Del 22 de junio de 2015 al 23 de julio de 2015 (32 días), por trastorno no especificado de articulación.

SÉPTIMO.- Por Resolución de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de septiembre de 2016, se le ha reconocido una discapacidad del 24%, con baremo de movilidad negativo (2 puntos), recogiendo el Dictamen del Equipo de Valoración y Orientación al folio 21 de las actuaciones que se da por reproducido, las siguientes dolencias: - Enfermedad del aparato circulatorio por trastorno de los canales linfáticos, etiología congénica.

- Limitación funcional en miembro inferior por tendinopatía de etiología degenerativa.

- Limitación funcional en miembro inferior por fractura (Secuelas) de etiología traumática.

- Limitación funcional en ambos MMII por osteoartrosis localizada, de etiología degenerativa.

- Pérdida de agudeza visual bilateral por glaucoma.

OCTAVO.- DOÑA Adriana ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan al folio 111 de las actuaciones, que arrojan una base reguladora mensual de la incapacidad permanente total de 2955,40 euros; y una base reguladora para una incapacidad permanente parcial de 3606 euros, sin perjuicio de los topes correspondientes; con fecha de efectos de 1 de septiembre de 2016'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14.03.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de una IPT, o subsidiariamente una IPP, derivadas de enfermedad común, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que las patologías que le han sido en la actualidad diagnosticadas, le incapacitan en cualquiera de los dos grados que pide en demanda, para el ejercicio de su profesión habitual como dependienta de grandes almacenes.

Según la resolución de instancia, el cuadro clínico que actualmente aqueja a la actora, tras examen y valoración de cuantos documentos e informes obran en autos es el siguiente: ' linfedema primario congénito de miembros inferiores, lipodistrofia en muslos, obesidad mórbida y tendinitis tibial posterior ' cuadro del que se derivan las siguientes limitaciones funcionales: ' limitada para coger pesos, realizar sobreesfuerzos o realizar tareas que obliguen a mantener rodillas flexionadas o bipedestación prolongada. Se le ha prescrito el uso de prenda de contención diaria y medidas higiénico dietéticas aprendidas, hacer ejercicios diarios y perder peso'.

El 'linfidema' diagnosticado, que es la secuela fundamental, lo viene padeciendo la demandante desde hace más de veinte años, y no consta probado, según la resolución de instancia, F. de D. 3º, que desde su afiliación al Sistema haya experimentado agravación. También se argumenta que la bipedestación prolongada, que es la limitación funcional más relevante, puede minorarse adaptando el puesto, o con la puesta en marcha de medidas con que evitarla, añadiendo, respecto de la IPP que se pide en 2º lugar, que no ha quedado acreditado 'el concreto porcentaje de limitación' que la actora padece, dato que es fundamental para, en su caso, proceder a su reconocimiento, por lo que tanto la IPT como la IPP pedidas se desestiman.

Y disconforme la demandante con dicho pronunciamiento, articula en su recurso tres motivos de suplicación, de los cuales los dos primeros, que se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados 5º y 9º.



SEGUNDO.- Respecto del hecho probado 5º, la redacción alternativa que propone la recurrente es la siguiente: ' Presenta en la actualidad un Diagnóstico de Lindedema Miembros inferiores Primario. Sd. De Milroy. + Lipodistrofia muslos, obesidad mórbida y tendinitis tibial posterior. Debe hacer uso de la prende de contención diariamente (prescribo placa almahadillada para poder usarlas), aplicar las medidas higiénico- dietéticas aprendidas, hacer ejercicios diarios y perder peso. Su situación clínica repercute en su funcionalidad, estando está limitada parcialmente para sus AVD y trabajo (coger pesos y realizar sobreesfuerzos o realizar tareas que obliguen a mantener rodillas flexionadas o bipedestación prolongada'.

Se basa para ello la recurrente en la misma documental ya valorada en la instancia, en concreto en el informe del Hospital Universitario Ramón y Cajal, que obra a los folios 66 y 67 de los autos, y del que se desprende que las limitaciones funcionales que la actora padece afectan tanto a su trabajo como a su vida diaria, por cuanto, y a su juicio, tanto la bipedestación prolongada como las flexiones de rodillas conforman el núcleo esencial de su profesión como vendedora de 'EL CORTE INGLÉS'.

Pero como, y entre otras muchas, se argumenta en la STS de fecha 5-7-17, recurso nº 244/16 , es requisito para que pueda prosperar el error en la valoración de la prueba, que 'la revisión fáctica no se funde en el mismo documento - salvo supuestos de error palmario que no es el caso - en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08 , 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11 ) ' (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26- enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que 'se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico' (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 -, 20-marzo-2007 -rco 30/2006 -, 28- junio-2013 -rco 15/2012 - )'; 'rechazándose - también - las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba' porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/03/12 -rco 11/11 -) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 -, y, además, entre otras, SSTS/IV 18- marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno -, 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno -, 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno -).

Por todo ello, y en aplicación de estos mismos criterios se impone la desestimación de este 1º motivo de revisión fáctica.



TERCERO.- También interesa la recurrente - motivo 2º del recurso -, la adición de un nuevo hecho, el 9º, en el que se recoja, a través de un extenso y detallado relato, el resultado del informe pericial de parte, que obra a los folios 87 al 100 de los autos.

Pero se trata de prueba pericial que ya ha sido valorada en la instancia, tal como así se razona en el F.

de D. 2º, para extraer, junto al resto de informes médicos obrantes en autos, tanto el conjunto de secuelas que le han sido objetivadas a la demandante, como las limitaciones funcionales que dimanan de dicho cuadro; de ahí que correspondiendo al juzgador de instancia, conforme ya se ha argumentado, la valoración en exclusiva de la prueba practicada, ex art. 97.2 LRJS , no cabe apreciar error alguno por el hecho de que se haya dado mayor prevalencia a unos medios de prueba sobre otros, al entrar ello dentro de las facultades valorativas que a este respecto le confiere al juzgador de instancia el art. 97.2 LRJS . Por ello se desestima.



CUARTO.- En el 3º y último de los motivos del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194 LGSS , texto aprobado por RDL 8/2015, que en parte reproduce, por considerar, en síntesis, que las secuelas que padece a nivel de las extremidades inferiores, además de permanentes, le limitan, tanto para su vida diaria, como para su trabajo habitual - coger pesos, realizar sobreesfuerzos, mantener las rodillas flexionadas, o la bipedestación prolongada -, por lo que entiende, con cita de doctrina judicial, que es acreedora a la IPT que pide en la demanda. Nada se dice, por el contrario, respecto de la IPP que inicialmente también se pedía, por lo que el debate en este trámite de recurso ha de quedar limitado, exclusivamente, a determinar si procede o no la IPT que se pide.



QUINTO.- Pues bien, planteado en tales términos el presente recurso, y pese a no haberse accedido a la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, deviene, no obstante, inexcusable, la estimación del recurso, ya que tales hechos, completados con las afirmaciones fácticas que se contienen, con valor de hecho probado, en su fundamentación jurídica - F. de D. 2º -, ponen de manifiesto que siendo la profesión habitual de la demandante la de dependienta en unos grandes almacenes, y que dicho trabajo precisa realizar tareas que obligan a mantener bipedestación prolongada, o manipular pesos, la calificación jurídica que corresponde a tales hechos es la de una IPT, pues el cuadro patológico descrito más arriba impide a la trabajadora realizar con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia su profesión habitual, cuyo desempeño, aun en forma mínima, es incompatible con el cuadro patológico descrito.

Por todo ello procede estimar el recurso interpuesto, revocar la sentencia de instancia, y con estimación de la demanda en su petición principal declarar a la actora afecta a una IPT, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% sobre una base reguladora mensual de 2.955,40 €, y fecha de efectos del día 1-9-16, tal como así se recoge en el hecho probado 8º, no impugnado por ninguna de las dos partes en este trámite de recurso. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Adriana contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE) , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación de la demanda, declaramos a la actora, Dª Adriana afecta a una IPT, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% sobre una base reguladora mensual de 2.955,40 €, y fecha de efectos del día 1-9-16, condenando a las entidades demandadas, el INSS y la TGSS, a su reconocimiento y abono.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1289/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1289/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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