Sentencia SOCIAL Nº 243/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 213/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2015/0026260
Procedimiento Recurso de Suplicación 213/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 623/2015
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 243
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciséis de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 213/2019, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. DIEGO CHICO
CASTAÑO en nombre y representación de D./Dña. Humberto , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 623/2015, seguidos a instancia
de D./Dña. Humberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y PANIFICADORA DE LEGANES SA, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Humberto es beneficiario de una prestación por Invalidez Permanente Absoluta desde el 22 de noviembre de 2012.

- Hecho no controvertido -

SEGUNDO.- En fecha 23 de diciembre de 2014 se dictó sentencia en el procedimiento 90/2013 del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en la que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma se establece: 'En cuanto a las dietas y el plus de transporte que se abonaba al demandante no tienen carácter indemnizatorio al que se refiere el art. 26.2 ET, pues dichos conceptos se han abonado en todos los meses del año, incluidos los períodos de vacaciones e incluso en los períodos de baja médica del demandante, por lo que no tienen ninguno naturaleza indemnizatoria sino salarial por lo que sobre los mismos se debió de practicar las correspondientes retenciones de IRPF y debieron de ser incluidos en las cotizaciones a la seguridad social, hecho que no queda acreditado a tenor de una simple vista de las nóminas aportadas por ambas partes. Consecuentemente el salario del demandante debe integrarse por dichos conceptos'.

- Hecho no controvertido -

TERCERO.- En fecha 20 de marzo de 2015 recibió oficio de fecha 12 de marzo de 2015 por el que se resolvía desestimar la solicitud de determinación de la base reguladora de la prestación que percibe.

- Del expediente administrativo -

CUARTO.- En fecha 28 de abril de 2015 el INSS establece que la entidad gestora no tiene responsabilidad en el anticipo por diferencias que se pudieran producir por revisiones administrativas o judiciales posteriores, estableciendo que la responsabilidad es de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

- Del expediente administrativo -

QUINTO.- En fecha 21 de abril de 2016 se dicta resolución desestimatoria como consecuencia del Acta de liquidación nº NUM000 coordinada con el Acta de Infracción nº NUM001 contra la empresa PANIFICADORA DE LEGANÉS, S.A., por las diferencias de cotización del trabajador D. Humberto .

- Del expediente administrativo -'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMO la demanda formulada por D. Humberto frente a PANIFICADORA DE LEGANÉS, S.A., y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condeno a la empresa demandada en calidad de responsable civil directo y a las entidades demandadas en calidad de responsables civiles subsidiarias al abono de la prestación que corresponda al actor, teniendo en cuenta la base reguladora de 1.323,36 € que se debe aplicar a la prestación de Invalidez Permanente Absoluta, así como al abono de los atrasos que se hayan generado como consecuencia de la infracotización, debiendo ser adelantado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos legales oportunos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Humberto , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/2/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en reclamación de revisión de la Base Reguladora de la incapacidad permanente concedida, formula recurso de suplicación, la representación letrada de la parte actora, formalizando el recurso en un doble motivo, solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del art. 193 apartado b) del art. 193 LRJS, solicita el recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un hecho nuevo, que sería el sexto, proponiendo la siguiente redacción: 'Las bases de cotización declaradas por la empresa PANIFICADORA DE LEGANÉS S.A., durante el período de octubre de 2004 a septiembre de 20125, deben incrementarse con las cantidades que constan en las nóminas bajo los conceptos de dietas y pluses de transporte, dichas cuantías ascienden mensualmente a las siguientes cantidades y en los períodos señalados: '.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior la revisión solicitada no puede tener favorable acogida pues se apoya en datos que ya constan en autos y que han sido valorados por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 193.b) y 196 de la LRJS- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debes referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.



SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia la infracción del art. 140.1 LGSS.

A juicio de la que recurre, la sentencia de instancia infringe el art. 140.1 LGSS, al entender el recurrente que la Magistrada a quo aplica indebidamente las normas establecidas en las letras a y b del citado artículo, pues en lugar de añadir la infracotización derivada de las dietas y pluses de transporte, durante el período de 96 meses anteriores al mes previo del hecho causante, se limita a incrementar las bases exclusivamente en el período no prescrito a efectos de cotización.

Concebido en estos términos el debate en suplicación, es evidente que el recurso no puede prosperar, porque de lo que se trata únicamente es de determinar si lo que recoge la instancia lo ha sido correctamente o no.

Sentado lo anterior, la solución obligada es la confirmatoria de la sentencia recurrida pues el más elemental principio de seguridad jurídica impide la revisión prestacional después de haberse fijado administrativamente su importe, al no tratarse de ningún error material o de hecho ni aritmético sino, de un caso de infracotización empresarial, es claro que el plazo para ejercitar la acción de la revisión contaba a partir del momento en que le fue notificada al actor la base reguladora litigiosa, habida cuenta de que lo que se está planteando en el proceso es la responsabilidad de la empresa, la cual es exigible, en su caso, a partir del momento en que se reconoce la prestación, comenzando entonces el cómputo correspondiente para la rectificación por tal motivo, de tal manera que si a partir de una fecha determinada no es posible exigir dicha responsabilidad, tampoco cabe el reconocimiento de la diferencia económica que como consecuencia de la infracotización.

Es correcto lo recogido en la instancia, cuando dice: 'debe estimarse la demanda en el sentido de reconocer a la empresa demandada en calidad de responsable civil directo y a las entidades demandadas en calidad de responsables civiles subsidiarias y condenar a los mismos al abono de la prestación que corresponda al actor, teniendo en cuenta la base reguladora de 1.323,36 € que se debe aplicar a la prestación de Invalidez Permanente Absoluta, así como al abono de los atrasos que se hayan generado como consecuencia de la infracotización'.

Lo expuesto nos lleva, con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D./Dña. Humberto , contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 623/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PANIFICADORA DE LEGANES SA, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0213-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0213-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.