Sentencia Social Nº 2430/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0003643

CR

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de marzo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2430/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Celestina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 4 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1172/2007 y siendo recurrido/a TALLERES RUSAN S.L., INSS y T.G.S.S.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la empresa DÑA. Celestina , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa TALLERES RUSAN, S.L., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Plácido , fallecido el 4-8-2006, inició prestación de servicios para la empresa TALLERES RUSAN, S.L., dedicada a la actividad de reparación de vehículos, el 4-6-1987, ostentando la categoría de Oficial 1ª, desarrollando su actividad como Chapista. Dicho trabajador en la citada empresa, realizaba trabajos en la reparación y sustitución de las piezas de las carrocerías de los vehículos, implicando operaciones de corte y soldadura de chapa y de las partes plásticas de los vehículos, así como también la preparación de preparados químicos, como son las masillas selladoras, etc. El método de soldadura que utilizada era la soldadura autógena y soldadura en atmósfera inerte con varilla metálica.

(expediente administrativo, informe de investigación de la enfermedad profesional que obra en autos y se tiene por reproducido, docum nº 3 de la parte actora)

SEGUNDO.- El lugar de la prestación de servicios del actor desde 1989 estaba sito en una nave industrial en el Polígono Francolí de Tarragona. La nave es rectangular, de 20 x 40 m., por tanto de 800 m2 de superficie. La nave tiene más de 10 m. de altura, y un volumen de más de 8.000 m3, disponiendo de dos grandes puertas en sus extremos frontales y lateral izquierdo. La amplitud del espacio y sus aperturas proporcionan suficiente ventilación general.

El Sr. Plácido como Chapista, estaba expuesto a los siguientes riesgos:

-Humos de soldadura, sobre todo óxido de hierro: no hay extracción localizada, pero el uso de la soldadura no es permanente ni está pautado en el tiempo, por lo que es imposible determinar el grado de riesgo en función de mediciones higiénicas.

-Aplicación de masillas de poliestireno con catalizador, trabajo que era ocasional y para el que era necesario uso de mascaras adecuadas.

(informe de investigación del Departament d Treball que obra en autos -docum. nº 3 de la parte actora-, informe de la Inspección de Trabajo de 28-6-2007, expediente administrativo)

TERCERO.- El Sr. Plácido es ingresado en Neumología, el 16-6-1997 en el hospital Juan XXIII de Tarragona, para realizar un estudio de patrón intersticial bilateral, al referir disneas a grandes esfuerzos de seis meses de evolución. En 1994 se le observó imágenes difusas en hemitorax izquierdo, y una fibrobroncoscopia, presentando ya en 1996 un patrón intersticial bilateral en la placa de torax. El 29-9-1997 la sección neumología del Hospital Juan XXIII de Tarragona, y tras una biopsia pulmonar quirúrgica, fue diagnosticado de "Fibrosis pulmonar idiopática (Neumonitis intersticial Descamativa)". A partir del año 2001 el Sr. Plácido ha sido tratado en el servicio de Neumología del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona.

(docum. nº 20, 75, 78 y 89 de la parte actora)

CUARTO.- D. Plácido inició situación de Incapacidad Temporal el 1-8-2005, por enfermedad profesional, con el diagnóstico de "neumopatía". Por resolución del INSS de fecha 25-11-2005, se le declara afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de "Pneumonitis intersticial, pendent de trasplantament pulmonar".

(expediente administrativo, docum. nº 1 y 61 de la parte actora, docum. nº 20 y 23 de la empresa demandada)

QUINTO.- El Sr. Plácido era Delegado de Prevención de la empresa demandada TALLERES RUSAN, S.L. En el año 2000 realizó un control médico por los servicios de la Mutua Universal, siendo declarado apto para su trabajo. Durante los años 2001-2004 se negó voluntariamente a someterse a los exámenes de salud.

La empresa demandada desconocía la patología sufrida por el Sr. Plácido .

(docum. nº 9 a 14 de la demandada, confesión de la demandada, testifical Sr. Eduardo , Sr. Guillermo , Sr. Justo )

SEXTO.- La empresa demandada TALLERES RUSAN, S.L., tiene organizada su prevención de riesgos laborales a través de los servicios de seguridad, higiene y ergonomía con la entidad T.E.SA., disponiendo de la evaluación de riesgos del lugar de trabajo de chapados desde el 4-10-2002. Dicha evaluación no contempla el riesgo de exposición al amianto, al no existir el riesgo de exposición a este material.

(docum. nº 15 de la empresa demandada)

SÉPTIMO.- Por resolución del INSS de 29-1-2008, se declara que no se ha constatado la existencia de falta de medidas de seguridad imputables a la empresa demandada TALLERES RUSAN, S.L., en la enfermedad profesional sufrida por D. Plácido .

(expediente administrativo)

OCTAVO.- La empresa TALLERES RUSAN, S.L., tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, estando al corriendo de las cotizaciones.

(hecho no cuestionado)

NOVENO.- La parte actora agotó la vía administrativa.

(expediente administrativo)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Talleres Rusan, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión en la que se reclama el 50% en el recargo de prestaciones, por falta de medidas de seguridad en la incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad profesional y posterior fallecimiento o el recargo que se establezca por el Juzgado,se alza en suplicación la parte actora (viuda y huerfanos del facllecido) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha sido impugnado por la empresa.

Al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-La adición al hecho probado segundo de la siguiente frase de conformidad con la documental que obra en los folios 45 a 57,se propone la adicción al lecho probado segundo de la siguiente frase:

Las tareas que el Sr. Plácido efectuaba, se desarrollaban frecuentemente en espacios reducidos y en el interior de los vehículos careciendo de sistema de ventilación y de extracción de humos.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

b).- La adición al hecho cuarto en relación con la documental que obra en los folios 49,50 en el apartado 2.3.1 proponiendo la siguiente redacción:

Las neumoconiosis son enfermedades intersticiales producidas por la acumulación de polvo en pulmón, y la reacción patológica (fibrosis) frente a su presencia. Habiéndose demostrado que los metales producidos en el proceso de soldadura, inhalados en forma de polvo o humos, tiene capacidad fibrogénica pulmonar.

Desestimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta ya que no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, que justifique tal adición.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que establece que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 .... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso que analizamos no se produce la infracción del art.pues queda acreditado que el causante fallecido el 4-8-2006 ,inició prestación servicios para la empresa recurrente dedicada a la actividad de reparación de vehículos,el 4-6-1987,con la categoría de Oficial lª,desarrollando su actividad como chapista y realizaba trabajos en la reparación y sustitución de las piezas de las carrocería los vehículos,implicando operaciones de corte y soldadura de chapa y de las partes plásticas de los vehículos,y la preparación de preparados químicos,como son las masillas selladoras, etc y el método de soldadura que utilizada era la soldadura autógena y soldadura en atmósfera inerte con varilla metálica.

Y asi mismo el lugar de la prestación de servicios desde 1989 estaba sito en una nave industrial en el Polígono Francolí de Tarragona, que es rectangular, de 20 x 40 m.,por tanto de 800 m2 de superficie, tiene más de 10 m.de altura,y un volumen de más de 8.000 m3, disponiendo de dos grandes puertas en sus extremos frontales y lateral izquierdo. La amplitud del espacio y sus aperturas proporcionan suficiente ventilación general, y como Chapista, estaba expuesto a los siguientes riesgos:Humos de soldadura, sobre todo óxido de hierro: no hay extracción localizada, pero el uso de la soldadura no es permanente ni está pautado en el tiempo, por lo que es imposible determinar el grado de riesgo en función de mediciones higiénicas. Aplicación de masillas de poliestireno con catalizador, trabajo que era ocasional y para el que era necesario uso de mascaras adecuadas.

No ha quedado acreditado la utilización en el centro de trabajo en los términos anteriormente expuestos la utilización de asbesto, pues como se deduce del informe de la inspección de trabajo y el informe de investigación del Departament de Treball,no se ha podido constatar en el centro de trabajo la existencia de elementos de trabajo con una manta de amianto y una pasta de amianto utilizadas para evitar que las chispas generadas por la soldadura dañaran partes de los vehículos en reparación,

Pero es necesario tener en cuenta que en el año 2000 en el control médico de los servicios de prevención se le declaró apto al trabajador, y a partir de 2001,aun cuando se da la circunstancia de que ostentaba el cargo de de delegado de prevención se niega a efectuar controles médicos y la empresa no tenia conocimiento de la enfermedad que tenía,según se deduce de la documental, testifical y confesión judicial de la demandada en la valoración que efectua el Magistrado de instancia.

Por otra parte como manifestó en la pericial practicada en la vista oral,si en el centro de trabajo hubiera existido abestosis ésta se hubiera constatado a través de un análisis de sangre o esputo de los controles médicos realizados y de la documental queda acreditado que el Sr. Plácido es ingresado en Neumología,el 16-6-1997,en el hospital Juan XXIII de Tarragona,para realizar un estudio de patrón intersticial bilateral, al referir disneas a grandes esfuerzos de seis meses de evolución, y en 1994 se le observó imágenes difusas en hemitorax izquierdo,y una fibrobroncóspia, presentando ya en 1996 un patrón intersticial bilateral en la placa de torax, y asi mismo el 29-9-1997, sección neumología del Hospital Juan XXIII de Tarragona, y tras una biopsia pulmonar quirúrgica, fue diagnosticado de "Fibrosis pulmonar idiopática (Neumonitis intersticial Descamativa),y asi mismo partir del año 2001 el Sr. Plácido ha sido tratado en el servicio de Neumología del Hospital Vall d'Hebron de Barcelona.

El causante inició situación de Incapacidad Temporal el 1-8-2005, por enfermedad profesional,con el diagnóstico de "neumopatía" y por resolución del INSS de fecha 25-11-2005, se le declara afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional, con el diagnóstico de "Pneumonitis intersticial, pendent de trasplantament pulmonar".

En la relación con la jurisprudencia en cuanto a la naturaleza jurídica y finalidad del recargo que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 26 mayo 2009 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2304/2008,..........que establece...asimismo, como señala esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2007 ( RJ 20078226 ) (rec. 938/2006 ): El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2 ,que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores"...Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 19852683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Y es necesario precisar por otra parte que en el caso que analizamos la empresa demandada TALLERES RUSAN, S.L.,tiene organizada su prevención de riesgos laborales a través de los servicios de seguridad, higiene y ergonomía con la entidad T.E.SA., disponiendo de la evaluación de riesgos del lugar de trabajo de chapados desde el 4-10-2002.,en la citada evaluación no se contempla el riesgo de exposición al amianto,al no existir el riesgo de exposición a este material,y en consecuencia como se establece en la sentencia de instancia no hay relación de causalidad entre el fallecimiento del trabajador y su trabajo en cuanto a la falta de medidas de seguridad y de prevención que debia de adoptar la empresa, siendo ajustado a derecho por ello la resolución del INSS de 29.de enero de 2008 en la que se declara que no se ha constatado la existencia de falta de medidas de seguridad imputables a la empresa en la enfermedad profesional del trabajador.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Celestina ,contra la sentencia del Juzgado social 1 de TARRAGONA,autos 1172/2007 de fecha 4 de noviembre de 2008 ,seguidos a instancia de aquella,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TALLERES RUSAN S.L, sobre recargo de prestaciones, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.