Sentencia Social Nº 2430/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2103/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2103/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010758

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010758

SENTENCIA Nº: 2430/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de abril de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Pedro Jesús frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero:D. Pedro Jesús presta servicios para GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA (GARDA) como escolta con una antigüedad de 3.7.2002

Segundo:Con anterioridad a prestar servicios para GARDA lo hizo para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (OMBUDS), siendo subrogado desde el 28-10-2014.

Tercero:En tanto se desempeñaba para OMBUDS venía lucrando estas retribuciones:

- -Transporte de armas: 1,36 euros por día trabajado.

- -Plus teléfono: 5,05 euros por día trabajado. La empresa ponía a disposición del trabajador un teléfono.

- -Dietas: 17,38 euros por día trabajado. Lo que abonaba dos dietas diarias, con independencia del horario efectivo de trabajo

- -Kilometraje: 123,68 euros si se trabajan 22 días. Y a razón de 1,48 euros por día trabajado. El demandante no utilizaba su vehículo en el servicio.

Estos importes se abonaban 'por adelantado' sobre una jornada teórica de 19 jornadas, ajustándose con posterioridad caso de no realizarse ese número de días de trabajo. Los importes podían variar atendiendo a incidencias como permisos, vacaciones, liberaciones sindicales, bajas de IT, etc.

Cuarto:El 18-6-2012 se suscribió en el seno de OMBUDS y con sus representantes sociales un acuerdo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, que fijaba una jornada máxima de 10 horas diarias y una jornada mensual de 22 días y que regulaba los pluses que ahora se citan:

- -Plus de disponibilidad (7,11 euros por día trabajado).

- -Plus compensatorio (10,32 euros por día trabajado).

- -Descanso anual compensatorio 104,50 euros por día (10 horas).

El citado pacto dispone de una cláusula que establece:

'El presente Acuerdo, que sustituye al suscrito el 16 de diciembre de 2010 y a los pactados en aplicación y/o desarrollo de este, entrará en vigor el día 1 de junio de 2012, con independencia de la fecha de su firma, manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. En el supuesto de que se produjera la impugnación judicial, total o parcial, de este pacto y el mismo fuese declarado nulo en alguno de sus extremos, decaerá asimismo en su vigencia.'

Quinto:GARDA ha dejado de abonar al actor los complementos a que mencionan los ordinales 3º y 4º del relato. Las diferencias saláriales entre lo abonado por Garda en el periodo de octubre de 2014 a febrero de 2015 asciende a un importe total de 2.192,66 euros. En la propia publicación de la oferta de licitación ya se hacía constar que el personal procedente de Ombdus tenía unas mejoras saláriales en virtud del pacto de empresa con Ombdus, constatación documental que se hacía por la empresa OMDUS y que, conforme al contrato administrativo, no era vinculante.

Sexto:En el contrato administrativo de 2010 en vigor en 2012 la licitación había consistido en 12 lotes, con un valor aproximado de 144 millones de euros, 31 millones en 2010, 97,2 millones en 2011 y 16,2 en 2013, cuyo objeto era la protección de personalidades por razón de la amenaza terrorista. El 15.2.2012 se dan por extinguidos los contratos entre el Gobierno Vasco y el resto de empresas de seguridad por orden del consejero y se adjudican esos servicios a Ombdus y Sabico.

En el contrato administrativo anunciado en junio de 2014 se produce una nueva licitación del Gobierno Vasco que se adjudica a Garda en septiembre de 2014, , dicho contrato constaba de tres lotes, adjudicándose a Garda dos de ellos los correspondientes a Guipuzcoa y Bizkaia , por importe de 16.516.363 euros, siendo OMBDUS adjudicataria de los servicios del territorio de Alava, siendo su objeto el de protección de personas victimas de violencia de género.

Los escoltas que han permanecido en Ombdus han mantenido las condiciones laborales del pacto de 2012.

Septimo:La demanda se interpuso el 28-11-2014. Han existido numerosas demandas, de la totalidad del personal subrogado en Vizcaya Y Guipúzcoa, que han dado lugar a diferentes sentencias contradictorias en los juzgados de lo social.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Pedro Jesús frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, declaro producida una modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiendo injustificada, condenando a la demandada a reponer al actor en parte de las condiciones que regían con anterioridad a 28-10-2014, con abono de las diferencias producidas desde esa fecha en importe de 1.486,12 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Pedro Jesús frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA, y declara injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo que entiende ha llevado a cabo Garda y consistente en alterar a partir del 28 de octubre de 2014 y en la primera nómina que entregó al demandante, la estructura salarial de la misma, dejando de pagar diversos conceptos salariales que hasta tal fecha su anterior empleador, Ombuds, le había venido abonando. Tales conceptos derivaban del pacto de empresa suscrito entre Ombuds y los representantes legales de sus trabajadores, pacto de fecha 18 de junio de 2012.

La Magistrada autora de la sentencia esencialmente considera que el citado pacto no estaba en vigor al haberse producido una variación en la contratación administrativa, existiendo una diferencia sustancial entre los servicios ofertados en 2010 y 2014. Por tanto ello justifica que la empresa no deba seguir abonando al trabajador los pluses de disponibilidad, compensatorio y descanso anual que se venían cobrando en virtud del citado pacto. Sí reconoce al actor el derecho a cobrar los conceptos de dietas, kilometraje, transporte de armas y teléfono, por tener naturaleza indemnizatoria, y que al ser suprimidos por la empresa Garda de forma unilateral suponen una modificación sustancial injustificada.

Recurren en suplicación el trabajador y la empresa.

SEGUNDO.- Recurso de suplicación de D. Pedro Jesús .

En primer lugar el trabajador solicita la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador en primer lugar la adición de un párrafo al hecho probado segundo que recoja que el 28 de octubre de 2014 Garda entrega al actor un 'documento de subrogación' indicando que en cuanto a los conceptos de jornada y salario serían según convenio/acuerdo, pretensión que se desestima pues no se hacía expresa referencia al Pacto de 18 de junio de 2012 y por tanto dicha revisión es irrelevante.

En segundo lugar solicita añadir un nuevo hecho probado para dar por reproducidas las nóminas abonadas por Ombuds desde octubre de 2013 a octubre de 2014 en las que figuran el plus compensatorio, plus de disponibilidad y descanso anual compensatorio así como las nóminas de Garda desde el 28 de octubre de 2014 a marzo de 2015, y los resúmenes de horas mensuales de Ombuds. Es irrelevante añadir las nóminas pues no se ha discutido que en la empresa Ombuds el trabajador percibía tales pluses tal y como consta en el hecho probado tercero de la sentencia y tampoco tiene relevancia para resolver el procedimiento el cuadro resumen con las horas trabajadas en Ombuds.

Por último solicita suprimir del hecho probado quinto la frase 'y que, conforme al contrato administrativo, no era vinculante', lo que se desestima por tratarse de una valoración que hace la Juzgadora del propio Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato (folios 123 y siguientes) en cuyo apartado 9 se indica que el documento denominado 'Datos de contratos de trabajo' no tiene carácter contractual ni forma parte del contrato. Asimismo solicita añadir un párrafo segundo al hecho probado quinto que recoja que Garda ha dejado de abonar al actor los complementos que se mencionan en los ordinales 3º y 4º, así como que las diferencias salariales entre lo abonado por Garda en el período de octubre de 2014 a febrero de 2015 asciende a 2.192,66 euros, que se da por reproducida la publicación de la licitación y adjudicación del concurso público así como los documentos denominados 'Datos de contratos de trabajo' que contenía entre otros la vinculación al Convenio colectivo de seguridad privada y al pacto de empresa de Ombuds con la indicación concreta de unas mejoras adicionales. Se desestima tal adición por contener datos que en lo esencial ya figuran en el citado ordinal quinto.

TERCERO.- El trabajador basa asimismo su recurso de suplicación en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción cometida por la sentencia de instancia del Pacto de empresa de 18 de junio de 2012 de Ombuds, artículo 41.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , norma f) del artículo 11 del Convenio de empresas de seguridad privada en relación con el artículo 29.1 del ET , del artículo 1.288 del Código civil , del artículo 14 del Convenio de Seguridad privada, del artículo 120 de la ley de Contratos del Sector público , del artículo 3.1 del , artículos 1.281 y 1.282 del Cc , artículo 26.3 ET , artículo 34 del ET , artículo 1.115 Cc y sentencias de esta Sala de lo Social dictadas en recursos 1129/2015 , y 1194/2015 .

La Sala ha tenido ocasión de resolver recursos análogos al de autos en sentencias de 9 y 21 de julio de 2015 (recs. 1129/2015 y 1194/2015 ), en litigios promovidos por otros trabajadores subrogados a GARDA el 28 de octubre de 2014 y objeto de la misma conducta empresarial, sin que existan razones para que nos apartemos de lo que ahí decidimos, que es la estimación esencial de los recursos de los demandantes y de sus demandas, declarando nula la modificación de condiciones laborales producida por GARDA , al subrogarse en la relación laboral, cambiando su estructura retributiva, condenándola a mantener la que tenían antes del 28 de octubre de 2014.

La línea argumental que conduce a esa conclusión, ampliamente desarrollada en la primera de esas sentencias, cabe resumirla en los siguientes términos: a) los trabajadores de OMBUDS subrogados por GARDA el 28 de octubre de 2014 venían disfrutando de unas condiciones laborales recogidos en una pacto de empresa, de 18 de junio de 2012, cuya vigencia se vinculaba a que no cambiasen las condiciones contractuales del servicio de protección personal adjudicado por el Gobierno Vasco; b) ese pacto recogía condiciones salariales y también condiciones de jornada; c) las condiciones contractuales de la nueva contrata no son iguales a las anteriores, pese a lo cual GARDA sigue aplicando condiciones propias del citado pacto, aunque no otras (pluses de fin de semana y festivos, teléfono, transporte y kilometraje), por lo que su propia actuación revela la subsistencia del mismo, pero dejando de aplicar, por propia voluntad, alguna de sus condiciones; d) esa conducta implica un cambio de condiciones laborales que no se ha realizado al amparo del art. 41 ET , como era obligado hacer.

El recurso, por lo expuesto, se estima.

QUINTO. Recurso de suplicación de Garda Servicios de Seguridad, SA.

La mercantil solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS . Interesa la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que la empresa Ombuds abonaba el denominado plus teléfono a razón de 5,05 euros/día, plus de transporte de armas a razón de 1,26 euros/día, dietas a razón de 17,38 euros/día de trabajo y kilometraje a razón de 1,48 euros/día y que dichos importes se abonaban en función de los días efectivamente trabajados y siempre que se generasen las condiciones que de conformidad con el convenio colectivo generaban su devengo. No se admite tal revisión interesada en primer lugar por no basarse en documental o pericial hábil para ello sin que quepa a estos efectos la remisión en bloque a los recibos salariales de los que no se desprende la valoración que pretende añadir. Tampoco se desprende de dicha documental: que no se abonaran dos dietas diarias, o que el demandante no utilizaba su vehículo en el servicio, o que se abonara 123,68 euros de kilometraje si se trabajan 22 días.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS denuncia la infracción pr la sentencia recurrida del artículo 26 del ET en relación con los artículos 36 y 37 del Convenio colectivo nacional de empresas de seguridad, invocando la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2014 .

Debemos traer aquí los argumentos que sobre esta cuestión se contienen en la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2014 (recurso de suplicación 1010/2014 ): 'En términos generales las instituciones jurídicas prevalecen en la realidad de su contenido respecto a las denominaciones que puedan determinar las partes, prevaleciendo la verdadera realidad y naturaleza frente a su denominación ( TS 22-10-13, recurso 308/13 ). De igual manera, se viene estableciendo en orden al salario que los complementos son lo que son, con independencia de aquello que las partes quiera fijar, debiéndose investigar la verdadera naturaleza del carácter salarial de los pluses, o su afectación extrasalarial, según la realidad de cada caso y supuesto, y la carga de acreditar la impugnación que efectúa el trabajador respecto a la apariencia que consta ( TS 21-12-12, recurso 897/12 ). Podemos decir que los conceptos que se conceptúan extrasalariales en los pactos colectivos de seguridad tienen prevalencia si no se justifica su desajuste aplicativo, y así, lo establecimos, entre otras sentencias, en la que dictamos el 17-12-13, recurso 1837/13 de esta Sala del TSJPV . De acuerdo a este criterio y al que indica la sentencia que hemos referido de 21-12-12, recurso 897/12 del TS , y las muchas existentes sobre ello, en principio, debe estarse a la naturaleza específica del plus, e igualmente a su configuración en convenio.

Por tanto, es claro que las dietas, kilometraje y complemento de teléfono son extrasalariales, pero siempre que respondan a su verdadera naturaleza, pues lo que no es

admisible es que a través de una denominación o amparo extrasalarial, en realidad se estén encubriendo el pago de partidas salariales, que difuminan la prestación de servicios mediante abonos no controlables por quedar al margen de lo que es el trabajo prestado o el producto de la actividad del trabajador. Los complementos y el salario retribuyen la actividad prestacional que se realiza y que es propia del contrato de trabajo, y en tal sentido el salario constituye un denominado núcleo duro y esencial del contrato de trabajo ( TS 27-1-14, recurso 100/13 , y 11-6-13, recurso 103/12 ); frente a los complementos extrasalariales que simplemente son accesorios a la actividad que lleva a cabo el trabajador y a la retribución por su trabajo, atendiendo a los gastos necesarios para la posible realización del trabajo, y por tanto quedan excluidos del mismo, como queda excluida la maquinaria o los gastos de producción, que son propios del empresario, aunque sean utilizados por el operario. De aquí el que lo esencial sea determinar si se está atendiendo a un elemento coadyuvante del trabajo o a una retribución por el mismo, y para ello sirven distintos parámetros como son la realización por parte del trabajador de una serie de gastos anejos al contrato de trabajo, y un abono por ello, en relación a esa

aportación de anexos que realiza el empresario para que pueda llevarse a cabo el trabajo.

Y aquí es donde nos encontramos con el esfuerzo que ha realizado el recurrente, a través del cual evidencia que tanto las dietas, como el kilometraje o el teléfono no responde a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación.

La primera cuestión, sin embargo, es determinar si en los pactos suscritos en la empresa se han configurado estos complementos como extrasalariales, y al efecto percibimos que si bien los pactos deben ser interpretados en su integridad, en el punto sexto, dentro de las retribuciones exclusivamente se indica que se retribuirán de conformidad con lo establecido en cada momento en el Convenio Colectivo de aplicación, los conceptos salariales y extrasalariales que a título meramente ilustrativo se relacionan, y entre ellos se incluyen las dietas y el kilometraje. Ello en modo alguno priva a estos conceptos de su verdadera naturaleza si responden a ella, y por tanto vayamos al Convenio, donde se alude a dos distintas partidas. El art. 37 recoge los desplazamientos, con un abono específico a razón de 0,26 euros el kilómetro durante la vigencia del Convenio, y, segundo, el art. 37 alude al importe de las dietas, que se devengan por hacer una comida fuera de la localidad, dos comidas, pernoctar y desayunar, pernoctar y realizar dos comidas, o un desplazamiento superior a siete días. Por tanto para comprobar si se abonan complementos que enmascaran salario o partidas extrasalariales, es conveniente hacer el iter lógico y fáctico al que alude el recurso, y comprobar que sus importes se relacionan con un devengo específico. En principio es admisible que se compute en términos globales el abono indemnizatorio, pero siempre que responda a una actividad colateral del trabajador, y en este caso la misma no se muestra.

Si observamos que las franjas horarias de trabajo muchos días no incluyen comidas, tampoco pernoctas, y sin embargo por cada día de trabajo se viene abonando la dieta, nuestra conclusión es que se han intentado enmascarar unas retribuciones a través de partidas no salariales, tal y como demuestra el hecho de que muchos días no había ninguna comida que realizar, y sin embargo los importes que por cada día de trabajo se satisfacían corresponden o bien con dos comidas fuera de la localidad o con una aproximación a la pernocta y desayuno, cuando los cierres de cada uno de los días extraordinariamente acontecen más tarde de las 20 horas, atendiendo mayoritariamente a fines de jornada o finalizaciones en tiempo muy superior.

Por tanto ante esta evidencia hubiese sido necesario que la empresa mostrase o evidenciase la realidad del pago, y ello no consta.

Igual podemos decir con el concepto de kilometraje, el que también se viene abonando en cuantías prácticamente similares todos los meses, sin que consten ni los itinerarios ni los posibles ajustes a unos trayectos realizados, de los que pudiéramos derivar unos pagos específicos, siendo que tampoco conste nada de que el demandante esté realizando un trayecto fuera de su lugar de trabajo, elemento que cuando menos hubiese requerido cierta prueba por parte de la empresa en razón al pago de ese kilometraje a 0,26 euros que establece el Convenio.

Y, por último, igual conclusión obtenemos respecto al teléfono, pues si la empresa ya facilita al trabajador un aparato de telefonía con un saldo y además abona mensualmente otra cantidad que incluso se denomina plus teléfono, no podemos entender que responda a un abono colateral del contrato de trabajo si carecemos de justificación específica sobre ello. Tengamos en cuenta que paralelamente también abona la empresa el plus de transporte, el que se ha admitido su devengo global, y compensatorio, pero ello no es trasmutable ni al kilometraje ni a las dietas.'

Siendo de aplicación dicha doctrina al caso que nos ocupa debemos ratificar en este caso las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre el carácter salarial de estas partidas discutidas dado que se percibían de manera periódica y similar todos los meses sin que se haya justificado que el actor haya realizado los gastos que justificarían su abono. Y así por ejemplo consta probado que el trabajador percibía por kilometraje cada mes una cantidad fija de 123,68 euros caso de trabajar 22 días y sin embargo el actor no incurría en tal gasto pues incluso consta que no utilizaba su vehículo en el servicio.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

SÉPTIMO.-No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas por el recurso del trabajador.

La desestimación del recurso de suplicación de la empresa supone la imposición a la misma de las costas de su recurso ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Jesús frente a la Sentencia de 27 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 1054/2014, dictada frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, SA y revocando la sentencia de instancia declaramos nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo producida desde la subrogación de la demandada en la posición de empleadora del demandante, en fecha 28 de octubre de 2014 y consistente en cambiar la estructura salarial de la relación laboral, debiendo mantenerse la que existía antes de que operase tal subrogación. Sin imposición de costas.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Garda Servicios de Seguridad, SA frente a la Sentencia de 27 de abril de 2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 1054/2014, dictada a instancia de D. Pedro Jesús , con imposición a la mercantil de las costas de su recurso ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2103/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2103/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.