Sentencia SOCIAL Nº 2430/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2425/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2425/22-C, sentencia nº 2430/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de Septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2430/22

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Crescencia, representada por el Sr. Letrado D. José C. Domínguez Domínguez, contra la sentencia de 18 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en sus autos núm. 0609/21; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra FREMAP MUTUA Nº 61, en demanda de tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 18 de octubre de 2021 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- a.-La demandante presta servicios a la demandad desde 2.12.2000 como Médico Especialista;sus funciones son actividad médica 'asistencial';tiene título de especialidad en Educación física y deporte. Y Máster Evaluación daño Corporal.

b.- La demandante, EN LA DEMANDA, compara SU SALARIO MENSUAL NETO otras siete personas,todos hombres, en esa lista de mas a menos ella está en el último lugar.(el total de médicos/as son 16)

c.- Su nómina son siete conceptos de devengo: base, Complemento salarial, el voluntario, el de carrera profesional,,prorrateo de pagas, Plus convenio Fremap y Complemento voluntario Consolidado.(a veces tiene deducciones además de IRPF y cotización: vivienda,intereses, aportación a Plan...)

d.- El Bruto anual es, sin decimales;: sr Juan 53.025; Luciano: 52995; Manuel:49.445; Marcos 48.416, Iván:47389; Mario:47347;y sra demandante:47.255.

e.- Por debajo de ella hay médicos- hombres y mujeres- que cobran menos que ella. En total son 16 médicos/as.(ella gana al año 10.000 euros mas que los tres últimos de la lista- 2 son hombres-.

f.- La demandante tiene asignado en el Grupo I, el Nivel salarial 2( En el anexo I Tablas de sueldo mínimo de Convenio), 30.676euros.) que es de superior condición que el Nivel salarial 3(25.912) al que pertenecen Marcos y Manuel.

g.- El sr Juan tiene 2,5 años mas de antigüedad; el sr Luciano: 6 años; el sr Marcos sí tiene la misma antigüedad que ella.(en un tiempo, tuvo complemento por desplazamientos)

SEGUNDO.- El sr Manuel acude como perito a Juzgados en las tres localidades de la provincia que losa tiernen;el sr Marcos es 'volante' sustituyendo donde la Mutua tiene asistencia médica.

TERCERO.- El concepto Complemento voluntario de ese listado,según el Presupuesto para 2021 es: Juan 10.749; Luciano: 14.908; Manuel;13.468; Marcos:12.760; Iván;7.960; y sr Mario:7858; y demandante sra Crescencia: 6.870.

CUARTO.- a.-Cuando la entidad va a contratar a un médico o médica,hay negociación de haberes(las necesidades y el 'mercado' de profesionales es variable) y lo que excede,en cada caso, del Convenio colectivo se conceptúa como Complemento voluntario.

La actora antigüedad de 2001;el sr Juan:1990; Luciano:1995, Marcos y Manuel:noviembre .2.000.

b.- Hasta 2009 la empresa hacía una valoración anual del trabajo de cada uno,en Madrid, con cada Jefe de Zona,y cuantificaba posible modificación de ese complemento. Se tenían en cuenta sanciones.

c.- Desde 2010 ya no se hace,por limitación legal presupuestaria. Y hay ,sobre lo que percibían, subidas lineales para todo el personal.

d.- Antes de llegar al neto de la nómina cada persona tiene sus mejoras sociales o nivel de retención del IRPF (así la actora algunos meses tiene deducción por amortización vivienda, interés compra,aportación del empleado al PPSE.)

QUINTO.- a.-Ella en 2010 pasa del nivel 3 al 2 y s e le suben 500 euros en el Sal base y se le bajan en el Complto. voluntario;Y además aparece el concepto Complemento voluntario Consolidado.

b.- En 2007 tuvo 5 meses de suspensión;y de 2004 a 2007 en pluriempleo. En 2008 tuvo sanción por falta grave.

SEXTO.- Se está negociando en la empresa el Plan de Igualdad; no hay hecha Auditoría retributiva, ni Registro retributivo,ni Sistema de Valoración de Puestos.

SÉPTIMO.- Por el COVID y con criterio del servicio de Prevención Quirón, hubo cambios de puesto entre Puerto Real y Cádiz que afectaron a diversas personas.

OCTAVO.- De mayo a septiembre de este año la demandante tiene informes de recibir asistencia psicológica-psiquiátrica; que ella achaca a su situación laboral.'

TERCERO.-La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de tutela del derecho fundamental a la igualdad retributiva con los hombres del grupo profesional I, nivel retributivo 2, concretado respecto de los Drs. Juan, Marcos, Luciano, y Manuel de un total de 16 médicos/as, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º, 2º, 3º, 4º, 5º 6º y 8º; como la infracción de los arts. 14 CE, 17.1 ET, 28 ET, 6.2 LO 3/2007, art. 7.1 RD 902/2020, sustentado en la transcripción literal de las normas citadas.

SEGUNDO.-La recurrente pretende la revisión de todos y cada uno de los hechos relevantes de la sentencia mediante una nueva redacción de esta, es decir en la presente ocasión, formalizado el recurso de suplicación por el cauce procesal de la letra b) del art. 193 LRJS, la parte demandante en la litis propone a esta Sala la revisión íntegra del relato judicial fáctico, relevante al objeto del proceso, declarado probado.

Y, es doctrina reiterada por esta Sala: El art. 97.2 LRJS y el art. 632 de la LEC conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada de la recurrente.

TERCERO.-La parte recurrente en suplicación propone la revisión del relato judicial de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a cuyo efecto, aun cuando sea sucintamente, conviene recordar, tal y como ordena el art. 5.1 LOPJ, por lo que respecta a los criterios constitucionales de interpretación de las normas, y como manda el art. 1.6 CC, en lo referente al trascendente papel que tiene la Jurisprudencia como complemento del ordenamiento Jurídico, y en seguimiento de lo dicho por el Tribunal constitucional (por todas TC 199318) y por el Tribunal Supremo (por todas la muy clásica sentencia de 23 abril 1986, RJ 19862234), conviene recordar, como se dice, que el recurso citado, en tanto de clara índole extraordinaria, ha de fundarse en alguno de los motivos del art. 196 LRJS, como se viene diciendo, que el escrito de formalización del mismo -del recurso- exponga, con suficiente claridad y precisión, las razones en que se funda, cuidando de separar las atinentes a los datos fácticos de aquellas otras de naturaleza jurídica (no ya como expresión de un rigor formal carente de justificación, sino con el objeto de dar a las pretensiones fácticas y jurídicas un orden que permita un perfecto conocimiento de lo que se plantea, evitando, así, confusionismo e indefensión en la contraparte), dando preeminencia cronológica a las primeras respecto de las segundas (pues, normalmente, mal puede decidirse sobre la virtualidad de una censura jurídica si con antelación no se ha conocido de los hechos en que se apoya); articulación o vertebración del recurso que se cohonesta bien con el principio de tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24.1 CE, en tanto el precepto 196 mencionado, persigue que el contenido del recurso de suplicación, en una palabra la pretensión o pretensiones que en el mismo se formulan y razonan, llegue al pleno conocimiento de la contraparte, que puede así defenderse cabal y debidamente, y al del Tribunal 'ad quem', que puede así resolver congruentemente al estar del todo informado sobre el 'thema decidendi'.

De acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal constitucional reiteradamente) al configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que trascienda al orden público procesal), y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aun cuando el derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior, es decir, en el presente caso esta Sala, debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante él o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Pues bien, para concretar ese derecho soberano a construir el recurso de suplicación en su integridad y para determinar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de hechos probados que tiene la parte recurrente (recuérdese que es un lugar común en derecho el que no existe prácticamente derecho sin subsiguiente obligación), la LRJS ha marcado unas pautas en sus arts. 193.b) y 196, que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo aun cuando se atenúe en lo posible el rigor formal, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, de los cuales unos son atinentes al hecho en sí objeto de revisión y otros concernientes a la forma en que se ha de llevar a cabo la pretensión revisora.

En este orden de cosas, examinando las sentencias dictadas por esta Sala y sus homónimas territoriales de otras Comunidades Autónomas, se puede afirmar que entre otros requisitos nombrados en el párrafo anterior está el que no puede pretender la hoy recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; es decir, la recurrente no puede válidamente hacer una alegación genérica en contra del relato judicial.

Pues bien, en la presente ocasión, formalizado el recurso de suplicación por el cauce procesal de la letra b) del art. 193 LRJS, la parte demandada en la litis propone a esta Sala la revisión íntegra del relato judicial fáctico declarado probado lo que lleva al fracaso este motivo pues la Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada de la recurrente.

CUARTO.-Además de por lo antes dicho el motivo articulado bajo el ap b) del art. 193 LRJS fracasa por las razones que siguen:

1. La recurrente cuestiona la antigüedad del apartado a) pero la que postula es la misma que se indica en este apartado del HP 1º por lo que la revisión carece de sentido.

2. Pretende añadir al HP 1º que realiza funciones adicionales en base a la especialidad médica de Educación Física y del deporte pero para esta adición se basa en la propia titulación que ya refleja el apartado a) y es una testifical del Dr. Marcos. La Sentencia ya refleja la titulación que tiene pero en cuanto a las funciones desarrolladas fija que son las de médico asistencial sin que pueda revisarse con una prueba testifical. Además sustenta la revisión en la demanda cuando no es documento hábil para revisar; contiene los enunciados fácticos que habrá que probar.

3. En cuanto a los médicos del HP 1º con los que se compara la actora, solo lo hace con los 7 médicos de Cádiz que ganan más que ella y no con los 8 médicos que ganan menos y alega discriminación respecto a los que ganan más cuando los médicos que menos ganan son hombres y que ella es la octava que más gana de la provincia. La lista que pretende incluir en el apartado b) del HP 1º, no es otra que la que de la demanda ayuna de prueba.

4. En el apartado g) del HP 1º pretende que figure que el Dr. Juan tiene solo 2 años más de antigüedad que la recurrente obviando que la recurrente suspendió dos veces de mutuo acuerdo su contrato de trabajo para prestar servicios en otras empresas, sin que estos periodos de suspensión contractual computen a los efectos de antigüedad, ni puedan considerarse como una discriminación indirecta pues ninguna relación tienen con el embarazo, parto, lactancia, adopción o acogimiento, situaciones que están destinadas a garantizar la conciliación de la vida laboral con la vida familiar, con el fin de garantizar el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. En suma, es correcta la diferencia en la antigüedad de 2 años y medio pues su antigüedad reconocida es de 22 de mayo de 2001 por estas interrupciones. Igual ocurre con la diferencia en la antigüedad con el Dr. Luciano siendo correcta la diferencia de 6 años que indica la sentencia. Además en el HP 4º se indica que la antigüedad de la actora es de 2001. En relación al Dr. Marcos, pretende que se indique que pese a que ya no percibe el complemento de desplazamiento cobra por encima de ella hecho que desconocemos de dónde lo obtiene ni cual es la supuesta diferencia.

5. Pretende añadir al HP 1º un apartado h) en el que incluye su valoración de los salarios y antigüedades para de modo genérico, sin precisión alguna, afirmar gratuitamente que se constata la existen diferencias salariales, cuando ni se constatan ni es posible incluir afirmaciones de este tipo predeterminantes del fallo y todo ello al margen de cualquier técnica suplicatoria.

6. En el HP 2º se pretende que conste respecto del Dr. Manuel que acude como perito a los juzgados en las tres localidades de la provincia donde los hay y que por ello recibe un complemento que se denomina 'diferencia de kilometraje'a lo que no se accede al ser un error conceptual de la recurrente ya que por la realización de esta función se percibe un salario superior que se refleja en el complemento personal y que con el kilometraje lo que se compensa son los kilómetros que hace para el desplazamiento, no la realización de las funciones de perito oficial de FREMAP en todos los juzgados de lo Social de la provincia. A la adición pretendida respecto al Dr. Marcos ni se infiere de la nómina citada y además no existe diferencia con el salario de la recurrente una vez deja de cobrar el complemento citado, sin perjuicio de que el desempeño durante años de una función de sustituto en los distintos centros asistenciales justificaría cualquier diferencia salarial de haberla; además su antigüedad es mayor pues aunque se incorporaron en las mismas fechas no suspendió su contrato para trabajar en otros sitios. Se suma que concurren circunstancias en el caso del Dr. Juan puesto que tiene más antigüedad que la recurrente y realiza funciones de médico especialista y no de médico asistencial como la actora. En fin, el Dr. Manuel no percibe un complemento por ser perito sino que estas funciones desarrolladas se retribuyen en su complemento personal. El kilometraje se abona para compensar gastos y desplazamientos. El Dr. Marcos no cobra más que la actora y durante años realizó funciones diferentes. Los Doctores Juan y Iván tienen 6 y 2,5 años más de antigüedad y además realizan funciones de especialista que no realiza la recurrente que realiza funciones de médico asistencial.

7. No cabe revisar el HP 3º al sustentarse en un testimonio. El complemento voluntario está explicado en el HP 4º.

9. No cabe la revisión pretendida del HP 4º.a) al sustentarse en un testimonio. Tampoco cabe la revisión del HP 4º.b) pues constan las sanciones de la actora, suspensiones de contrato, etc, en documentos, el nº 28. Igual acaece con los apartados c) y d) del HP 4º. En suma, la recurrente obvia los requisitos que ha de reunir un motivo destinado a la revisión de hechos para poder prosperar y que la STS 17-2-19, rec. 156/2018, sintetiza.

10. No cabe la supresión del HP 5º puesto que la recurrente ha tenido en dos periodos suspendido su contrato para trabajar en otra empresa y es evidente que quien tiene 5 meses su contrato suspendido no devenga antigüedad en ese periodo y la actualización de su salario no es la misma que para un trabajador que haya prestado servicios todo el año.

11. No cabe la supresión del HP 5º puesto que el complemento voluntario depende del salario anual pactado y tiene igual naturaleza que el salario base por lo que es compensable y absorbible y disminuye cuando aumenta el salario base, luego si la actora, pasó de nivel 3 a nivel 2 en el año 2010, se le incrementa el salario base en 500 euros anuales y disminuye el complemento voluntario en el mismo importe y por la aprobación del nuevo convenio (2009/2012) pasa a cobrar del complemento voluntario de 13.517€ en 2018 a un complemento voluntario de 11.894,23€ más un complemento voluntario consolidado de 2.703,52€ y así el complemento voluntario había aumentado pero se escinde en dos Complementos voluntarios (uno normal y otro consolidado) y lo mismo ocurre con el resto de quienes se compara y no.

12. No cabe la supresión del HP 5º puesto que la recurrente haya sido sancionada por falta grave en 2008 ello es trascendente para resolver este litigio pues como se indica en el HP 4º, hasta 2009 la empresa hacía una valoración anual del trabajo y actualizaba el salario teniendo en cuenta entre otras cosas si el trabajador había tenido sanciones en el periodo valorado, luego si la actora había sido sancionada por falta grave en 2008 la subida salarial fue limitada.

13. No cabe la supresión del HP 5º puesto que la diferencia en el salario pactado en contratación, en la antigüedad y las funciones desempeñadas se deben a circunstancias objetivas al margen de cualquier motivo discriminatorio y así si la recurrente es contratada en el año 2000 con un bruto anual de 21.486€, el Dr. Juan Carlos con quien se compara ya llevaba 3 años trabajando y tenía un bruto de 23.797€. El Dr. Manuel es contratado 2 meses después con un bruto de 22.237€ y pasa a hacer funciones de Perito y el Dr. Marcos con el mismo bruto que ella un mes antes. A partir de ahí se negocian las subidas durante unos años y la actora tiene cada año subidas de 3,50 en 2001, 5,45 el siguiente, 3,20 el siguiente, el siguiente 3,31, y el siguiente 7,55. El director de su centro de trabajo se incorpora en octubre de 2006 año en que tiene una subida del 18,89% y en el año 2007 tiene una subida del 16,82% superior a los médicos de su centro y a todos los de la provincia salvo uno.

La recurrente en 2007 estuvo 5 meses de suspensión; desde 2004 a 2007 estuvo en situación de pluriempleo; en 2008 tiene una subida menor, del 4,67% pero el otro médico de su centro de trabajo tiene una subida del 7%. Además, ese año 2008 tiene una falta grave que no impugnó y varias reclamaciones de clientes. En 2009 pese a que fue también sancionada tuvo una subida mayor que la de sus compañeros de centro. Varias faltas graves que la trabajadora no impugno judicialmente en años 2008 y 2009 que justifican que tras la valoración del desempeño la subida de salario no fuera tan alta como en otros años pese a lo que fue superior a otros empleados. Las subidas de todos los médicos son similares cada año pero solamente podría compararse con los médicos de su centro que son los que negocian con el mismo director y tienen las mismas circunstancias de mercado. En 2010 interviene la Mutua el Estado y no hay más subidas: subida del 0,23 para todos en 2010 y salario congelado desde 2010 a 2016; en 2017 una bajada salarial para toda la plantilla; los salarios pasan a depender de la ley de presupuestos y ya no hay negociación ni margen posible.

14. No cabe revisar el HP 6º pues no se sustenta en documentos hábiles a efectos revisores.

15. No cabe revisar el HP 8º pues se sustenta en una valoración parcial de los documentos citados y basta leer los informes para observar como la recurrente 'refiere' presión laboral sin que en ningún lugar se refiera que su dolencia derive de ésta.

QUINTO.-La recurente denuncia la infracción de los arts. 14 CE, 17.1 ET, 28 ET, 6.2 LO 3/2007, art. 7.1 RD 902/2020, sustentado en la transcripción literal de las normas citadas con lo que el motivo fracasa por vulnerarse el art. 196.2 LRJS.

La STS de 15-06-20, rec. 72/2019, refiere: 'Todo motivo de casación debe estar razonado y fundamentado de manera que, cuando se trata de denuncias de infracciones sustantivas o procesales no basta, para dar cumplida aquella exigencia, con la mera cita de las normas.'

En suma el escrito de formalización del recurso debe contener una exposición suficiente, no solo de la norma infringida, sino también de los motivos y razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la alegada infracción, 'de tal forma que la Sala no se vea en la necesidad de construir de oficio los argumentos que puedan conducir a su estimación, lo que sería tanto como asumir funciones de parte para suplir la inactividad de la recurrente' ( STS de 5-10-2016, rec.79/2016).

SEXTO.-Además el motivo del recurso fracasa pues el complemento voluntario en contra de lo alegado por la recurrente no es ningún instrumento de discriminación sino que es fruto de los tratos para la contratación de un trabajador cualificado en función de las necesidades de la empresa, la situación del mercado, es decir de si hay más o menos médicos, y de la negociación previa y en definitiva de la autonomía de la voluntad que se integra en el contrato de trabajo.

No se infringe con esta distribución del salario ningún mandato legal pues si en un momento dado para incorporar a una doctora hay que ofrecerle un salario superior al de convenio la empresa obviamente puede hacerlo y así funciona el mercado laboral. La empresa no se encuentra obligada por convenio a abonar ese complemento (que también se abona a la recurrente) pero si por el mercado y por la retribución anual acordada con el trabajador.

No es cierto que la empresa lo 'consolide a su antojo' como se nos refiere por la recurrente, sino que al tener naturaleza de salario absorbe los incrementos de convenio o cambios de nivel profesional como ya hemos dicho.

El tener igual clasificación no determina una cuantía salarial idéntica. No se gana más por tener un nivel superior en convenio. Las condiciones de contratación varían de un caso a otro en función de la negociación que se hiciera con cada uno, del mercado en el momento de la contratación, si se le ficha de otra empresa, si en una ciudad o en un momento determinado hay muchos o pocos médicos disponibles.

En suma, por más que se insista en que 'a igual trabajo igual salario' como señala la STS de 17-3-2020, rec. 199/2018: '.../...que el art. 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario.../...'.

SÉPTIMO.-El motivo del recurso fracasa pues el hecho de ser mujer la recurrente jamás le ha supuesto discriminación alguna en la prestación de trabajo por cuenta de FREMAP y así:

1. No es cierto que tenga igual o más antigüedad que sus compañeros hombres. En ella tiene antigüedad de mayo de 2001 y su compañero Juan Carlos tiene una antigüedad de 1998, el Dr. Luciano de junio de 1995 o el Dr. Marcos de noviembre de 2000.

2. La titulación de la actora es igual a la de otros médicos de la provincia pero esta realiza funciones de médico asistencial, no de especialista. Tampoco las funciones de todos los médicos son las mismas. En su mayoría coinciden, pero por ejemplo el Sr. Manuel realiza las funciones de perito oficial en los juicios de FREMAP y el Dr. Juan realiza funciones de especialista. La actora no es la perito oficial y realiza funciones de médico asistencial aunque tenga una especialidad en medicina deportiva.

3. De los médicos de la provincia de Cádiz la recurrente supera el promedio de fijo más variable en un 6,16%. Está en la posición 8 de 16 médicos. Si ella gana 47.255€ el que está inmediatamente antes que ella ( Mario) gana 47.347€ al año y el anterior ( Iván) 47.389€ al año y así seguimos con unas diferencias ínfimas de 7 euros por paga. Sin embargo, la recurrente gana 10.000€ euros más que los últimos tres de la lista (dos de los cuales son hombres). Ella y el otro médico (hombre) de su centro de trabajo ganan lo mismo. Ambos tienen la misma formación.

4. Las subidas de todos los médicos son similares cada año pero solamente podría compararse con los médicos de su centro que son los que negocian con el mismo director y tienen las mismas circunstancias de mercado. En 2010 interviene el estado y no hay más subidas. Subida del 0,23 para todos en 2010 y salario congelado desde 2010 a 2016. En 2017 una bajada salarial para toda la plantilla. Los salarios pasan a depender de la ley de presupuestos y ya no hay negociación ni margen posible. Por lo tanto desde 2010 se tienen incrementos lineales marcados por la ley e iguales para toda la plantilla. Las diferencias que hubiera en 2010 se consolidan y evolucionan en igual proporción. Desde 2010 el salario de la actora, y del resto de médicos, evoluciona en la misma proporción. No hay subidas de nivel ni se aplica carrera profesional. Quien entró antes pudo negociar, pero desde 2010 la subida es lineal sin margen a la negociación.

5. La pequeña diferencia que pueda existir con Dr. Juan y Luciano se justifica por mayor antigüedad, con Dr. Manuel por funciones de perito y con Dr. Marcos no existe diferencia y existió en algún año por plus de volantia (desplazamiento). El Dr. Manuel además cobra en nómina kilometraje por sus desplazamientos a juzgados.

6. El concepto complemento voluntario que percibe la recurrente y dice que ha ido reduciéndose en el tiempo cosa que no ha ocurrido con otros Doctores varones no es cierto pues, reiteramos, el complemento voluntario depende del salario anual pactado y tiene igual naturaleza que el salario base por lo que es compensable y absorbible y disminuye cuando aumenta el salario base. Si como en el caso de la actora, pasó de nivel 3 a nivel 2 en el año 2010 se incrementa el salario base en 500 euros anuales y disminuye el complemento voluntario en el mismo importe. Señala que hay diferencia desde el año 2008 al 2009 pero es que en ese año 2009, por la aprobación del nuevo convenio (2009/2012) pasa a cobrar del complemento voluntario de 13.517€ en 2018 a un complemento voluntario de 11.894,23€ más un complemento voluntario consolidado de 2.703,52€. Es decir, el complemento voluntario había aumentado pero se escinde en dos Complementos voluntarios (uno normal y otro consolidado) Lo mismo ocurre con el resto de empleados. En fin, no se puede examinar concepto por concepto sino que debemos acudir para la comparativa al bruto fijo anual.

7. En cuanto al nivel retributivo 2 o 3 es simplemente un mínimo pero no determina el salario a percibir por el médico. El salario pactado tiene un origen contractual, lo negociado en función de circunstancias de mercado. Este salario anual pactado se distribuye en salario de nivel y lo que excede de este salario de nivel integra el complemento voluntario que escompensable y absorbible. Por lo tanto, los médicos de nivel 3 no tienen por qué tener un salario inferior. Normalmente tienen un complemento voluntario superior al ser inferior el salario de nivel. No es correcta esa distinción entre especialistas o no. La antigüedad media de las mujeres en Cádiz es de 12 años y la media de los hombres es 16 años de antigüedad, lo que justifica en algunos casos la diferencia en el salario por las restricciones presupuestarias desde 2010.

OCTAVO.-El último de los motivos de infracción también fracasa en primer lugar por invocarse doctrina judicial que ex art. 1.6 CC no es jurisprudencia; en segundo lugar por citarse una STS pero sin citarse las normas que avalan la doctrina que se nos quiere hacer valer; en tercer lugar fracasa pues la igualdad no supone una igualdad de trato absoluto ( SSTC 71/2016; 5/2007); en cuarto lugar, por no poderse entender vulnerado el derecho a la igualdad cuando la recurrente percibe un salario inferior sustentada la diferencia en razones objetivas como la antigüedad y las funciones que desempeña; en quinto lugar porque las condiciones retributivas diferentes se justifican en circunstancias no discriminatorias que si suponen un trato diferente, pero no son un factor de discriminación en sentido propio ex art. 14 CE; y en último lugar fracasa porque la desigualdad retributiva que se nos refiere es racional y objetiva.

Fracasados todos y cada uno de los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por Dª. Crescencia, contra la sentencia de 18 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz en sus autos núm. 0609/21, en los que la recurrente fue demandante contra FREMAP MUTUA Nº 61, en demanda de tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.