Sentencia SOCIAL Nº 2431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2387/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02431/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004955
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002387 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 831/2018
RECURRENTE/S D/ña Hipolito , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR LOZANO SANTOS, ,
RECURRIDO/S D/ña: Hipolito , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: MARIA DEL PILAR LOZANO SANTOS, , , ,
Sentencia núm. 2431/2019
En OVIEDO, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2387/2019, formalizado por la Procuradora Dª María del Pilar Lozano
Santos, en nombre y representación de D. Hipolito , bajo la dirección letrada de Dª Liliana López Pereda, y por
el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia número 288/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el
procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 831/2018, seguidos a instancia del primero frente al citado
organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la
Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Hipolito presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 288/2019, de fecha cinco de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Hipolito , con D.N.I. - NUM000 , nacido NUM001 de 1966, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de vendedor- comercial en concesionario de vehículos.

2º.- El actor inicio proceso de It el 29 de noviembre de 2016. A instancias del INSS se inició expediente administrativo de incapacidad permanente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 20 de junio de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de mayo de 2018 que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 14 de septiembre de 2018.

3º.- El actor padece: Hemorragia cerebral de presumible origen HTA. Crisis comicial y HTA acelerada en el contexto agudo de la hemorragia Enfermedad renal crónica Coxartrosi derecha avanzada T adaptativo.

El actor inicio proceso de It derivado de enfermedad común el 28 de enero de 2019 con dx: artrosis cadera coxartrosis.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de derivada de enfermedad común asciende a 2.216,11 euros.

La fecha de efectos es de 29 de mayo de 2018, según conformidad de las partes.

5º.- Por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos sociales del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 30 de enero de 2018 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 33%.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la petición susbdisiaria de la demanda formulada por DON Hipolito contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TGSS, debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total, para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 2.216,11 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones del actor y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de septiembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, comercial en concesionario de automóviles, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que las secuelas que afectan al demandante lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora 2.216,11 euros mensuales.

Interpone asimismo recurso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo del Art. 193.c) de la L.R.J.S., a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa.

Segundo.- Interesa la Letrada recurrente, en un primer motivo, la revisión del relato histórico y, más concretamente, la modificación del ordinal tercero para que, con apoyo en los informes médicos que obran a los folios 14 a 15, 19 a 20, 78 a 79 y 63 y 65, se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con las siguientes patologías: 'Ansiedad física y psíquica; trastorno de memoria y de denominación de objetos y personas'.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues, la pericial invocada es la de un especialista en Traumatología y Cirugía general que, además, ha sido objeto de valoración especifica en la resolución de instancia, no constando que le haya efectuado al paciente ninguna prueba de memoria, y, por otra parte, el informe de Neurología lo que señala es que la crisis amnésica alegada por el paciente ninguna relación guarda con el episodio hemorrágico; en tanto que en el informe de Salud Mental de 21 de agosto de 2018, lo que recoge es el diagnóstico de trastorno adaptativo, ya censado en la resolución de instancia, no advirtiéndose en consecuencia la omisión o el error denunciado.

Tercero.- Denuncia la Letrada recurrente a continuación, en sede de censura jurídica, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el artículo 194 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; en relación con lo que al efecto dispone el Art. 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que el cuadro clínico residual recogido en el tercero de los ordinales de la resolución combatida evidencia un estado de salud que imposibilita la realización de ningún tipo de cometido o esfuerzo, al sufrir limitaciones y dolor en el aparato locomotor, siendo notorio que las recomendaciones para el tipo de patologías que aquí se trata, la no realización de actividades que sobrecarguen la articulación, no pudiendo permanecer largo tiempo de pie o sentado, dato al que habrá que sumar el trastorno adaptativo que ha venido desarrollado su patrocinado, con ansiedad física y psíquica, déficits de atención y fallos amnésicos, lo que le inhabilita para desarrollar cualquier cometido retribuido, con una mínima disciplina y rendimiento, y tales factores son determinantes y lo hacen acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias significativas, en: hemorragia cerebral con crisis comicial asociada de presunto origen en HTA. Coxartrosis derecha avanzada. Enfermedad renal crónica 3A2. Trastorno adaptativo.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y que no representan un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

Hay que tener en cuenta, en todo caso, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar.

Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986; 9 de febrero de 1987; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987).

En otras palabras, las enfermedades, por graves que puedan ser, no son, como decimos, causa de incapacidad, sino las secuelas que ellas producen, de forma que, por ejemplo, un proceso canceroso malignizado, por grave que parezca, no es incapacitante si se ha producido una remisión de la enfermedad y, a la inversa, cualquier dolencia que pueda parecer nimia puede ser incapacitante si afecta en mayor medida. Es decir, el diagnóstico de una enfermedad no es criterio de valoración en sí mismo, porque las pautas de apreciación de la discapacidad se fundamentan, más que en el alcance de la deficiencia, en su efecto sobre la aptitud para llevar a cabo las actividades profesionales de que se trate.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particulares circunstancias que en el caso resulten relevantes ( STS 20-4-92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean incompatibles con cualquier quehacer laboral o que la capacidad residual del actor, dadas las propias circunstancias personales del afectado, únicamente le permiten realizar actividades marginales.

Efectivamente, el actor que sufrió una crisis hemorrágica subcortical parietal derecha en noviembre de 2016 acompañada de una crisis comicial, al alta hospitalaria el 12 de diciembre de 2016 se encontraba asintomático, sin focalidades neurológicas, no habiéndose datado desde entonces nuevas crisis cerebrovasculares, con EEG de control sin actividad comicial, dúplex de troncos supraaórticos (DTSA) normal y RM craneal sin otras lesiones añadidas, salvo la hemorragia. La exploración cardiológica también fue normal, sin criterios de disnea ni otros síntomas de insuficiencia cardiaca, y el Ecocardiograma era informado en el sentido ventrículo izquierdo moderadamente hipertrófico con FEVI conservada.

Cierto que también ha sido diagnosticado de coxartrosis derecha avanzada, con limitación en la movilidad de la cadera, especialmente a la rotación interna e indicación quirúrgica para implante de prótesis. Se trata, en suma, de una patología degenerativa que afecta, básicamente, a la cadera derecha, en tratamiento conservador bien tolerado, con vistas a una prótesis en un futuro no determinado, sin que las restricciones a la movilidad de la referida articulación: (flexión 100º -contralateral 130º-, abducción 40º - contralateral 40º-, y aducción mínimo desplazamiento -contralateral 30º-), con dolor inguinal en la movilidad pasiva forzada, sean trascendentes a los efectos aquí debatidos, pues las rodillas y los tobillos presentan una movilidad normal y la marcha es muy aceptable por llano.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología psíquica que también afecta a la trabajadora, diagnosticada como distimia-trastorno adaptativo reactivo a la enfermedad cerebral pues, al tiempo de la evaluación, se constató que el paciente se encontraba anímicamente estable sin rasgos depresivos ni de ansiedad u otras alteraciones psicopatológicas llamativas y un funcionamiento intelectual normal, dicha dolencia no cabe considerarla crónica o definitiva, ya que el tratamiento especializado data del mes de abril de 2018, esto es, al tiempo de la valoración médica no habían transcurrido dos años desde que se instauró dicho tratamiento, tiempo mínimo que la doctrina científica considera necesario para que podamos hablar de un trastorno cronificado, criterio compartido por esta Sala.

De hecho al acto del juicio oral celebrado un año después de aquella primera consulta no se aportó informe médico alguno especializado sobre la evolución del paciente y la respuesta habida al tratamiento pautado y, en consecuencia, habrá que convenir que resultan compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieran de un alto grado de iniciativa o una acusada complejidad, lo que conlleva una expectativa laboral seria y valorable en el mercado de trabajo, que es la única que debe tenerse en cuenta para determinar el correcto grado invalidante.

Cuarto.- Destina la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, el motivo único de su recurso, a la censura jurídica. El vicio que se achaca a la resolución de instancia es la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social.

No comparte la recurrente las conclusiones de la juzgadora a quo respecto del alcance invalidante de la patología osteoarticular que presenta el paciente pues tal y como resulta del ordinal tercero no resulta acreditada la existencia de limitaciones funcionales y tampoco consta probado que haya de realizar grandes esfuerzos físicos o que deba soportar importantes sobrecargas mecánicas sobre la cadera.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003, 2 de marzo de 2.004, 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006, y puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exigen un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

El estado del trabajador, conforme queda descrito en la resolución de instancia, se concreta en coxartrosis derecha avanzada con hundimiento de superficie articular; pautada intervención quirúrgica para la implantación de una prótesis, la misma fue descartada debido a los elevados riesgos quirúrgicos debido a las alteraciones metabólicas (ERC y DM) y vasculares (HTA). Tanto el facultativo que le atiende como Traumatología recomiendan evitar la sobrecarga mecánica de dicha prótesis, así como las posturas adversas, tales como ponerse de cuclillas o realizar maniobras de rotación y flexión.

Considera la juzgadora a quo que la patología descrita tiene el alcance invalidante pretendido para la profesión del actor, habida cuenta la recomendación del Servicio de Traumatología y el hecho de que, entre los cometidos propios del actor como comercial de ventas, se encuentra realizar demostraciones de los vehículos que vende, y dicha tarea comporta sobrecargas de la articulación afectada de suerte que incluso el propio medico evaluador descarta las sobrecargas articulares de la cadera, por lo que es claro que tal recomendación resulta incompatible con los requerimientos físicos exigidos a un comercial que ha de mantenerse en bipedestación y deambulación sostenidas.

Comparte la Sala la tesis de instancia respecto de la intensidad de la lesión pues bien que conserva en general una buena movilidad, según lo que resulta de la exploración del informe médico de síntesis; sin embargo, como indica la juzgadora de instancia, es lo cierto que el facultativo concluye que se encuentra limitado para grandes sobrecargas articulares de caderas, y que esta limitación o dificultad se une al hecho de que tal patología o deficiencia la padece un representante de ventas entre cuyos cometidos esenciales se encuentran, de acuerdo con el profesiograma laboral unido a las actuaciones, no solamente la atención de forma personal y directa a los clientes, sino que para llevar a buen fin las operaciones de venta, ha de realizar demostraciones del funcionamiento de los vehículos con condiciones en el exterior, resultando tales demostraciones uno de los ejes sobre el que reposan las ventas y el mantenimiento de los clientes, siendo evidente que tales operaciones o tareas le viene siendo desaconsejadas por los servicios médicos que le atienden no solamente por los cuadros de dolor que dichas sobrecargas le ocasionan, obligándole a una administración regular de analgésicos, sino porque la conducción y la demostración de la maquinaria que comercializa afectan a la cadera y favorecen asimismo coxalgias ocasionales, aparte de que tales demostraciones las ha de llevar a cabo una persona sometida a un tratamiento farmacológico complejo, lo que justifica su inhabilidad para la ejecución regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de la profesión habitual.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.4 LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, en atención a las limitaciones descritas y al dolor de la cadera - aún cuando este último ni es generalizado ni es permanente -, de modo que, en la actualidad, no le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas.

Lo expuesto determina la estimación del motivo y del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente, por la representación letrada de D. Hipolito y por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 5 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 831/18, seguidos a instancia del Sr. Hipolito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.