Sentencia Social Nº 2432/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7913/2007 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023191

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 17 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2432/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Instalaciones Oache, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 7 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 562/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Jose Pedro y Mutual Cyclops. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de agosto de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la excepción de cosa juzgada formulada por Instalaciones Oache, S.L y estimo en parte la demanda interpuesta por Jose Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutual Cyclops e Instalaciones Oache, S.L, declarando que la base reguladora de la prestación que corresponde al actor por su IPT es en cómputo anual de 19.564,52 euros y la mensual de 1.630,38 euros, condenando a Mutual Cyclops al pago de la prestación la empresa a responder de la diferencia entre la prestación que corresponde por la base reguladora según lo cotizado (BR de 17.424,96 euros mensuales) y la prestación que debe percibir el actor según la base reguladora calculada conforme a lo realmente percibido por el trabajador (BR de 19.564,52 euros anuales), respondiendo por tanto la empresa responde del 10,94% del importe de la prestación, con obligación de la Mutua de anticipar la totalidad de la referida prestación, pudiendo ejercitar las acciones de reintegro pertinentes contra la empresa, y sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y la TGSS."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Jose Pedro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (f. 83).

SEGUNDO.-En resolución de 26.11.2003 el INSS declaró al actor en situación de incapacidad permanente total cualificada con una base reguladora de 17.424,96 euros (f. 180)

TERCERO.-Contra dicha resolución el trabajador presentó reclamación previa por considerar que la base reguladora era de 21.123,48 euros existiendo falta de cotización por la empresa, y por la Mutua por entender que el trabajador no está afectado de incapacidad permanente total y que la base reguladora es de 16.804 euros (f. 271)

CUARTO.- Por resolución del INSS de 27.02.2004 se desestiman las reclamaciones previas (f. 271)

QUINTO.- Por Mutua Cyclops se interpuso demanda que se repartió el 3.05.2004 al Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, dictándose sentencia en fecha 4.10.2004 que confirmaba la resolución del INSS de fecha 26.11.2003 , por la que se declaraba al actor en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con efectos desde el 15.11.2002. El actor desistió de la pretensión referida a la base reguladora, recogiéndose en dicha sentencia se recoge expresamente en el hecho probado quinto "La base reguladora de la incapacidad permanente total fijada en la resolución administrativa es de 17.424,26 euros y de la parcial 1.460,46", y en fundamento de derecho sexto se indica: "No habiendo impugnado el trabajador demandado la resolución interesando la fijación de una base reguladora superior, debe mantenerse la fijada por el INSS en la resolución impugnada, pues lo contrario situaría a la actuante y a los codemandados en situación de indefensión, sin perjuicio que de concurrir error de cálculo o infracotización pueda interesar la revisión de la base reguladora que se reconoce". En la parte dispositiva se reconoce que la cuantía mensual de la prestación por IPT es de 1.089,06 euros (f. 470 a 475).

SEXTO.-La referida sentencia fue confirmada por la del TSJ Catalunya de 20.02.2006 (f. 84 a 89).

SÉPTIMO.- En fecha de 14.01.2005 el actor instó la revisión de la base reguladora, siendo desestimada dicha pretensión por resolución del INSS de 2.03.2005. Contra dicha resolución el actor interpuso la correspondiente reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30.06.2005 (f. 360 y 399)

OCTAVO.-El actor interpuso demanda que fue repartida a esta Juzgado de lo Social nº 2 en fecha 2.08.2005 , al estar disconforme con la base reguladora de la incapacidad. (f. 1)

NOVENO.- La empresa cotizó por el trabajador de la siguiente manera: (f.80, 159)

Junio 2000: 1388,34 euros (30.06.2000: 46,28 euros)

Julio 2000: 1.370,31 euros

Agosto 2000: 1.370,31 euros

Septiembre 2000: 1.370,31 euros

Octubre 2000: 1.370,31 euros

Noviembre 2000: 1.370,31 euros

Diciembre 2000: 1.370,31 euros

Enero 2001: 1.489,84 euros

Febrero 2001: 1.489,84 euros

Marzo 2001: 1.489,84 euros

Abril 2001: 1.579,99 euros

Mayo 2001: 1.579,99 euros

Junio: 1579,99 euros (del 1 al 29.06.2001: 1527,32 euros)

DÉCIMO.-La empresa no cotizó por el concepto "dietas" que el trabajador percibía mensualmente en cuantía de 180,30 euros desde abril de 1999, y también en el período de junio de 2000 a junio de 2001, incluido en vacaciones, excepto en septiembre de 2000, percibiendo 156,26 al estar 4 días de baja por IT, y en junio de 2001, percibiendo 174,29 euros, al sufrir accidente el 29.06.2001 (f. 50 a 77, 494 a 505)

UNDÉCIMO.-Por los desplazamientos el trabajador cobraba entre 8.000 y 10.000 pesetas mensuales por la gasolina empleada, justificando el gasto el 15 de cada mes.

DUODÉCIMO.-En caso de haberse cotizado por parte de la empresa la cuantía de 180,30 euros más entre junio de 2000 a junio de 2001 la base reguladora anual de la prestación sería de 19.588,56 euros, y las bases de cotización mensuales habrían sido de (f. 567 y 568):

Junio 2000: 1568,64 euros

De julio de 2000 a diciembre de 2000: 1550,61 euros

De enero de 2001 a marzo de 2001: 1670,14 euros

De abril de 2001 a junio de 2001: 1760,29 euros "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jose Pedro , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa codemandada contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al trabajador una superior base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, declarando la responsabilidad de la recurrente por infracotización.

Al amparo del párrafo a) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción del art. 222 de la LEC , en relación con el art. 9 y 24 de la Constitución, para sostener que se debe apreciar la excepción de cosa juzgada material porque la cuestión litigiosa ya fue objeto de un anterior proceso judicial.

Pretensión que no puede ser atendida, porque basta la simple lectura de la sentencia de 4 de octubre de 2004 dictada por el juzgado de lo social en los autos 294/2004 para constatar que la cuestión relativa a la posible superior cuantía de la base reguladora por infracotización de la empresa no fue objeto de dicho procedimiento.

Como de forma expresa se indica en el sexto de los fundamentos de derecho de esa sentencia, el trabajador no cuestionó en ese proceso la base reguladora fijada en la resolución administrativa, pese a que anunció la existencia de un error de cálculo o infracotización y se reservó la posibilidad de instar en el futuro su revisión al desistir de esta acción, con lo que esta materia quedó absolutamente imprejuzgada y no se dictó ningún pronunciamiento sobre la misma que pudiere ahora constituir cosa juzgada formal o material.

La cuestión relativa a la cuantía de la base reguladora de la prestación quedó de esta forma al margen de ese proceso, cuyo único objeto pasó a estar restringido a la demanda de la Mutua en la que se cuestionaba el grado de incapacidad permanente reconocido al trabajador, dejando al margen del mismo la cuantía de la base reguladora fijada por el INSS y la eventual infracotización de la empresa, y no concurre por ello la necesaria identidad en el objeto de ambos procedimientos que exige el art. 222.1º de la LEC para que concurra la situación jurídica de cosa juzgada material.

Es verdad que esta cuestión pudo también haberse ventilado perfectamente en aquel anterior procedimiento, pero lo cierto es que el trabajador desistió de esta acción sin que la empresa recurrente se opusiere a ello, con lo que puede volver a promover nuevo juicio sobre este mismo objeto como permite el art. 20.3º párrafo segundo de la LEC .

La doctrina jurisprudencial invocada en el recurso no es de aplicación al caso de autos, porque en este supuesto se da la particularidad de que el trabajador ha desistido expresamente de la acción relativa a la cuantía de la base reguladora y esta cuestión quedó con ello fuera de aquel procedimiento y no fue objeto de conocimiento y resolución en la sentencia. Y ese mismo desistimiento de esta acción impide considerar que nos encontremos en las circunstancias del art. 400.2º de la LEC , que no entra en juego en referencia a las pretensiones desistidas sin oposición de los demandados y que pueden ser luego planteadas en futuros procedimientos.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo b del art. 191 de la LPL se formula el motivo segundo que interesa la revisión del hecho probado décimo y la adición de dos nuevos ordinales al relato histórico.

La primera de tales pretensiones no puede ser acogida, porque la sentencia se limita a dejar constancia de que la empresa no ha cotizado por las cantidades que pagaba al trabajador bajo la denominación de "dietas", sin que esto suponga una conclusión de carácter jurídico predeterminante del fallo. Bien al contrario, la propia recurrente reconoce que no llegó a cotizar por esas cantidades, quedando para los fundamentos de derecho la determinación de la naturaleza jurídica de las mismas a los efectos de su cotización a la seguridad social.

No es necesario añadir un nuevo hecho probado decimotercero para transcribir el tenor literal del acta de conciliación y la demanda por despido presentada en su momento por el trabajador, pudiendo la sala entrar a conocer sobre la misma sin necesidad de incorporar su texto a la resultancia fáctica puesto que su contenido es un dato pacífico e incontrovertido, lo que nos permitirá valorar sus consecuencias jurídicas al resolver los motivos de derecho.

Similar argumento impone que debamos rechazar la adición de un nuevo ordinal decimocuarto, cuando el hecho probado quinto ya se remite a la sentencia y recoge suficientemente los antecedentes de aquel anterior proceso judicial respecto al que se ha planteado la excepción de cosa juzgada. La literalidad de la sentencia recaída en el mismo es igualmente incontrovertible y esto permite conocer perfectamente todas sus circunstancias sin necesidad de reiterarlas en los hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el motivo tercero que vuelve a denunciar la infracción de los mismos preceptos legales y doctrina jurisprudencial que han sido objeto del primer motivo del recurso, a los que expresamente se remite, reiterando en sus mismo términos la alegación de cosa juzgada, con lo que basta que la Sala haga constar que damos por reproducidos los argumentos expuestos para desestimar esta pretensión.

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia infracción del art. 95.1º 4º de la Ley de Seguridad Social de 1966 , en relación con el art. 26.2º del ET y 109.2º a de la LGSS.

Sostiene la recurrente que las cantidades mensuales abonadas al actor en concepto de dietas no tenían naturaleza jurídica salarial y no estaban por lo tanto sujetas a cotización a la seguridad social.

Se plantea de esta forma la cuestión de fondo del asunto que no es otra que la de determinar si la cantidad de 180, 30 euros que el trabajador percibía mensualmente de manera fija e invariable desde abril de 1999 y de junio de 2000 a junio de 2001, constituían un complemento salarial encubierto o se correspondían efectivamente con el pago de dietas exentas de cotización.

Esa cantidad la percibía mensualmente el trabajador de manera fija e inalterable, incluso en vacaciones, y excepto en septiembre de 2000 y junio de 2001 que recibe una suma menor por estar de baja médica unos días.

Paralelamente la empresa le abonaba una suma de entre 60 y 50 euros mensuales por la gasolina empleada y justificando el gasto el 15 de cada mes, lo que no es objeto del proceso.

Decir ante todo que es cierto que el trabajador no incluyó aquellas sumas en la cuantía del salario invocado en la demanda de despido interpuesta en su momento contra la empresa y que terminó en conciliación extrajudicial, pero esto no puede afectar a la naturaleza jurídica de un concepto que se encuentra sustraído a la voluntad de las partes a efectos de su cotización a la seguridad social, lo que constituye una cuestión de orden público que no es disponible por la empresa y el trabajador. Son muchas las razones que pueden explicar los motivos por los que en aquella demanda no se aludía a la naturaleza salarial de las dietas, pero en ningún caso puede esto condicionar ahora el presente litigio en el que se trata de resolver sobre una cuestión jurídica de derecho necesario.

Y es verdad que en los meses de septiembre de 2000 y junio de 2001 el trabajador percibió en concepto de dietas una cantidad inferior por estar varios días de baja médica, pero esto no demuestra que ese pago obedezca a un complemento salarial porque los complementos salariales también pueden verse reducidos por los días en los que no hay prestación de trabajo efectivo. Por el contrario, lo percibía también en periodo de vacaciones.

Dicho eso, corresponde a la empresa la carga de probar la razón del pago mensual de una cantidad fija nada desdeñable bajo la denominación de "dietas", cuando resulta que ya abonaba separadamente al trabajador los gastos de gasolina.

El art. 26 del ET establece la presunción de que constituyen salario todas las retribuciones que la empresa paga a sus trabajadores, debiendo ser el empleador el que demuestre que con algunos de estos pagos se pudieren estar compensando gastos y suplicados generados al trabajador como consecuencia del trabajo.

Y si bien es verdad que puede aceptarse que el pago de las dietas se haga mediante el abono de una suma mensual fija e invariable, a la empresa le corresponde acreditar en ese caso la justificación de ese devengo no salarial por parte del trabajador. Lo que debería ser tan sencillo como aportar los justificantes de aquellos gastos y suplidos que se estuvieren compensando con las dietas.

Cuestión de prueba, que la sentencia de instancia ha resuelto de forma contundente al concluir que no hay datos que permitan considerar que la empresa estuviere compensando gastos de desplazamiento, manutención o alojamiento del trabajador, lo que la Sala comparte en su integridad a la vista de la inexistencia de cualquier elemento probatorio contundente que pudiere demostrar lo contrario para variar este criterio en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación y en el contexto de un proceso judicial de única instancia como en laboral, en el que corresponde al juzgador " a quo" la valoración de las pruebas aportadas por las partes.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTALACIONES OACHE SL contra la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Barcelona, en el procedimiento número 562/05 , seguido en virtud de demanda formulada por Jose Pedro contra la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUAL CYCLOPS, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.