Sentencia SOCIAL Nº 2432/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2808/2016 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2808/16 -K- Sentencia nº 2432 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2432 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva en sus autos nº 328/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Samuel contra el Ayuntamiento de Aljaraque, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de julio de 2015 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- D. Samuel , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Ayuntamiento de Aljaraque, como técnico de turismo grupo B, salario diario de 90,15 euros incluida prorrata de pagas, en Aljaraque.

II.- El 08.05.13 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía con sede en Sevilla en autos 5/13 que declaró ajustada a derecho el despido colectivo adoptado por el Ayuntamiento demandado en resolución 159/13 acordando la extinción de 27 contratos de trabajadores con efectos de 21.01.13. La misma ha sido confirmada por la Sala de lo Social del TS el 24.02.15. Ambas sentencias se dan por reproducidas.

III.- El 18.01.13 la demandante recibió la comunicación obrante a los folios 12 y ss (por reproducidos) en la que se comunicaba al demandante la Resolución de la Alcaldía nº 159/13 por la que se declaró extinguida la relación laboral por causas económicas, organizativas y técnicas fruto del procedimiento de despido colectivo llevado a cabo en dicho Ayuntamiento con la previsión de que se abonaría la cantidad que correspondía como indemnización a cada trabajador equivalente a 25 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades según el punto 7º del acuerdo de 14.01.13 (que damos por reproducidos), surtiendo efectos el despido el 21.01.13.

En concreto, dicho punto 8 establecía que el período de abono de la indemnización correspondiente se haría en 18 meses y al demandante le correspondía percibir la suma de 26.556,24 euros.

No consta la percepción de dicha indemnización al día de la fecha.

IV.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la consideración de miembro de Comité de Empresa, Delegado de Personal o Delegado Sindical.

V.- La parte actora planteó reclamación previa el 28.01.13 siendo desestimada expresamente el 26.02.13. La demanda que dio inicio a las actuaciones se presentó el 11.03.13.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, técnico de turismo grupo B de profesión, interpuso demanda individual frente al despido que por causas colectivas le había sido notificado con fecha de efectos de 21 de enero de 2013.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 22 de julio de 2015 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del cese por razón de la falta de puesta a disposición del trabajador del importe íntegro de la indemnización que le correspondía. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.-Propone en primer término el recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española , 6.4 y 7.2 del Código Civil , así como artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 240 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Considera que el trabajador no aparecía inicialmente incluido en el lista de trabajadores afectados por el despido colectivo, no siéndolo sino en la última reunión de 14 de enero de 2013, con lo que no se pudo llegar a justificar la necesidad de amortización de su plaza. De igual modo, se consideraba producida la indefensión y discriminación del trabajador en el proceso de amortización de su plaza posterior al despido, puesto que al haberlo sido previamente, tampoco se justificó la innecesariedad de la misma. Ninguna de dichas cuestiones habría sido resuelta por la sentencia de instancia sin embargo. En relación a ello, y pese a la solicitud de la parte para la aportación de la integridad del expediente administrativo seguido en el despido colectivo y en el de amortización de su plaza, ello no se efectuó sino hasta el acto del juicio y de manera incompleta y sesgada además, obviando las actuaciones previas a la fecha del 14 de enero de 2013. La sentencia de instancia debió resolver sobre los extremos referidos al trabajador, debiendo en consecuencia hacerlo la Sala, ya que en otro caso se produciría indefensión para el recurrente.

Aduce el trabajador en la demanda iniciadora un desconocimiento acerca de su inclusión en el proceso de despido colectivo del que habría sido informado el 10 de enero de 2013 por una miembro del Comité de Empresa, habiendo presentado al efecto alegaciones en la fecha de la última reunión de la comisión negociadora, de 14 de enero de 2013. Lo que pone en relación con el proceso de amortización de plazas acordado en el Pleno del Ayuntamiento celebrado el 14 de diciembre de 2012, que afectaba a su plaza del departamento de Turismo, cuyo proceso no habría concluido al tiempo de la práctica de su cese y frente al que habría presentado alegaciones igualmente, ya en fecha 28 de enero de 2013. Lo que determinaba una actuación discriminatoria respecto del mismo, lo que podría deberse a su afinidad con el anterior equipo de gobierno, aduciendo igualmente el carácter infundado del cese.

La sentencia de instancia desestima efectivamente el pedimento referido a la concurrencia de causas discriminatorias por razones políticas de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, pero omite toda mención al de la fundamentación adecuada del cese del trabajador dentro del proceso de despido colectivo. Afirmación que se manifestaba en la demanda iniciadora de las actuaciones, habiendo sido igualmente reiterada en el acto del juicio según es de ver en la grabación que del mismo se une a las actuaciones, en la que puso de relieve la no inclusión de su plaza en la memoria del despido colectivo, inclusión que se realizaría sólo posteriormente.

La desestimación efectuada por tanto resulta adecuada, y de hecho no se impugna en el recurso de suplicación interpuesto, pero no se viene a poner de relieve contestación alguna referente a la falta de fundamentación del cese del trabajador, que puede integrar una causa de nulidad de su despido conforme a lo previsto en el artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la redacción aplicable al caso, establecida por la Ley 3/2012 de 6 de julio: 'c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley , cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.'.

Dicha cuestión puede ser evidentemente discutida, pero no ha venido a resolverse por la sentencia de instancia, lo que determina la apreciación de la infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse dado respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas por las partes, decisión que habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución Española . La resolución de instancia ha omitido igualmente cualquier mención fáctica que hubiera posibilitado el examen de la concurrencia de las circunstancias que se alegan por el recurrente. Así resulta tanto del escueto relato de hechos probados de la misma, como de la necesidad que se deriva, de completar los mismos de forma tan extensa como la propuesta por la parte recurrente en el siguiente motivo de recurso, en torno a su solo criterio y sin posibilidad de examinar el conjunto de la prueba practicada, lo que impide la aplicación del artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando establece en su apartado 2, que '2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.'.

Ha de estimarse en consecuencia el motivo de recurso, lo que conlleva la nulidad de la resolución dictada a fin de que se proceda a dictar nueva sentencia que se acomode totalmente a lo que la Ley dispone al respecto conforme a lo ordenado por el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dada igualmente la insuficiencia de hechos probados de la misma.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, debiendo quedar redactado conforme al siguiente tenor literal: 'D. Samuel , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia del Ayuntamiento de Aljaraque desde el l.06.1998, como técnico de turismo grupo B, salario diario de 90,15 euros incluida prorrata de pagas, en Aljaraque; siendo sus funciones las que se detallan en los Informe obrantes a los Folios 246-250, y Folios 320-328 (por reproducidos), desarrolladas en el Departamento de Desarrollo Local, Área de Nuevos Proyectos Empresariales)'.

Añadido de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El 14.12.2012 el Pleno del Ayuntamiento adoptó Acuerdo de 'Aprobación inicial modificación plantilla presupuestaria'. En fecha 19.12.2012 el Sr.

Samuel solicitó copia del Acuerdo, que le fue remitida (documentos obrantes a los Folios 4-8).

En el apartado
PRIMERO se acordaba 'aprobar inicialmente el expediente de modificación de la plantilla municipal vigente, procediéndose a la amortización en unos casos y a la modificación de la jornada en otros, de las plazas que se describen en el anexo que se une al presente acuerdo', no especificándose cuales estarían sujetas por una medida y cuales por otra'.

Solicita asimismo el añadido de los hechos probados siguientes: '
PRIMERO. TER.- El 14.12.2012 el Alcalde le comunicó por escrito a la Presidenta del Comité de Empresa del Ayuntamiento demandado la apertura del periodo de consultas, fijándose el calendario de reuniones requiriéndole para que comunicara la identidad de los negociadores por los representantes de los trabajadores, señalando la primera reunión el 18.12.2012. En esta comunicación escrita se invocaba como causas justificadoras del despido colectivo, la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes por causas económicas y organizativas. Se aportaban anexos con los trabajadores afectados por la medida, los contratados habitualmente en el último año y los criterios de selección. Se indicaba como fecha prevista del despido colectivo la terminación del trámite legal y se reseñaba la composición de la comisión negociadora como representación del Ayuntamiento.

El 14.12.2012 se le comunicó a la Autoridad Laboral la apertura del periodo de consultas en relación con el procedimiento del despido colectivo que se estaba llevando a cabo en el Ayuntamiento demandado, por causas económicas. El 19.12.2012, se le comunicó a la Autoridad Laboral que las causas del despido colectivo eran económicas y organizativas.

La comisión negociadora se reunió en los días 18 y 27 de diciembre de 2012, y 4,10 y 14 de Enero de 2013'. (Folios 274-288).' '
PRIMERO. QUATER.- En la documentación aportada por el Ayuntamiento, en el anexo de trabajadores afectados por la medida (emitidos al amparo del arto 3 R.D. 1483/2012) no aparecía el actor, comportando un total de 27 trabajadores afectados. (Folios 278-279 por reproducidos). Apareciendo el actor en el listado de personal contratado en el último año, adscrito al Departamento de Desarrollo Local, Área de Nuevos Proyectos Empresariales (Folio 281).

En la Memoria explicativa de las causas técnico/organizativas aportada al amparo del arto 40 del R.D.

1483/2012, en la relación de puestos innecesarios y que se pretende su amortización y extinción de los contratos de las personas que lo ocupan no aparecía la amortización de la plaza de Técnico de Turismo que ocupaba el actor, no justificándose la supresión del mismo. (por reproducida Memoria de fecha 5.12.2012 obrante a los Folios 290-298).

El 14.01.2013, última sesión del proceso de negociación, el actor entregó escrito a un miembro de UGT (D. Hernan ) quien lo aportó a la sesión, recogiéndose en el acta la denuncia del actor de no haber tenido conocimiento de su afectación hasta el día 11.01.13 a través de una representante de CSIF, quien le informó de su inclusión en fecha 10.01.13, y sin que se le haya justificado los motivos generándole indefensión, a lo que la Empresa manifestó que al ser personal laboral estaba afectado por el ERE, que el día 10 se recogió el dato del trabajador y que en la RPT y amortización de plazas si aparecía. (por reproducida Acta de 14.01.13, doc. 46 aportado por la parte actora obrante al Folio 299-305, y también aportado como primer doc. por la demandada obrante a los Folios 145-159 relativo al acta de la sesión de negociación de fecha 14.01.2013, y el escrito presentado a la Sesión a través de miembro de UGT, doc. 4 aportado con la demanda de fecha 14.01.2013, obrante al Folio 11).' Se solicita el añadido de un nuevo hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción: '

TERCERO. BIS.- El despido colectivo afectó a un total de 28 trabajadores, incluyendo al actor.

Según Informe emitido por la Inspección de trabajo, la representación del Ayuntamiento manifestó que se había modificado la lista de puestos de trabajo negociación, conforme constaba expresamente en el acta de la sesión de 14.01.2013.

y sustituyendo a los trabajadores según su antigüedad en la Empresa, como se hacía constar en el citado Acta respecto de la inclusión del trabajador Pio , no constando en los apartados del Acuerdo recogido en Acta de 14.01.2013 ninguna referencia del Sr. Samuel .' (por reproducido Informe de Inspección de fecha 1.02.2013, Folios 160-165, y Acta de 14.01.2013 con acuerdo, Folios 145-159).

En fecha 29.01.13 se alcanzó Acuerdo adoptado en la mesa de negociación sobre modificaciones a incluir en la memoria y reglamento inicial de modificación de plantilla presupuestaria y relación de puestos de trabajo, en el que sólo se amortizan los puestos de régimen laboral incluidos en el expediente de regulación de empleo (despido colectivo), por reproducido Acuerdo obrante al Folio 315-317'.

Plantea por último la modificación del hecho probado quinto, del siguiente párrafo: 'La parte actora planteó reclamación previa el 8.01.2013 siendo desestimada expresamente mediante resolución de fecha 26.02.13, notificada el 11.03.2013, fecha en la que se formalizó la demanda que dio inicio a las actuaciones.

En fecha 31.07.13 se presentó ampliación de demanda relativa al pago parcial efectuado con posterioridad al despido'.

Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores / 95, 3 , 35 , 37 y 40 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre , 6.4 y 7.2 del Código Civil en relación con los artículos 9.3 , 14 y 24 de la Constitución Española , 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1 de la Directiva 98/59 de la Comunidad Europea . Pone de relieve que no habiendo sido incluido sino en la reunión de 10 de enero de 2013 y efectuado alegaciones el día 14 siguiente, no se habría justificado la necesidad de proceder a la extinción de su contrato. La no inclusión del actor en el listado inicial del personal afectado habría determinado el incumplimiento de las normas reguladoras del despido colectivo, no respetándose tampoco el número mínimo de tres consultas legalmente establecido.

El cese merecería por lo tanto la calificación de nulo, habiendo recibido un trato discriminatorio respecto del resto de trabajadores respecto de los que existió una negociación encaminada a aminorar las consecuencias del despido.

No procede el examen de los restantes motivos de recursos sin embargo, dada la declaración de nulidad establecida en el primero de los expuestos, habiendo de completarse el relato de hechos probados en los términos expuestos, al integrar elementos determinantes del debate que habrán de ser completados con libertad de criterio por la juzgadora de instancia en la nueva resolución que se dicte, en el ejercicio de sus competencias.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Huelva de fecha 22 de julio de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Ayuntamiento de Aljaraque y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, declarando la nulidad de la sentencia recurrida, devolviéndose lo actuado al Juzgado de procedencia, a fin de que dicte nueva sentencia en la que se dé respuesta a la totalidad de las peticiones formuladas en el proceso, en los términos expuestos en la fundamentación jurídica, con la práctica si se considera oportuno a estos efectos, de diligencias finales.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2808-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 7 de septiembre de 2017.