Sentencia SOCIAL Nº 2432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 431/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000431/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002432/2020
En el recurso de suplicación 000431/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000626/2018, seguidos sobre
Rescisión y Cantidad, a instancia de D. Abelardo asistido por su Letrado Frank van de Velde Moors, contra
D. Adrian , D. Alexander , Dª. Milagros , y Ángel , asistidos estos dos últimos por su Letrada María Carmen
Carayol García, y contral el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, asistido por su letrado, y en los que es recurrente
D. Abelardo , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimandola excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a D. Ángel alegada por Dª Milagros y D. Ángel , desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento con relación a Dª Milagros alegada por Dª Milagros y D.

Ángel , y desestimando la excepción de litispendencia alegada por Dª Milagros y D. Ángel ,D. Adrian y D. Alexander , y apreciando de oficio la excepción de cosa juzgada parcialmente en cuamto a la acción de rescisión de contrato de tabajo, es decir, con relación a D. Adrian y D. Alexander respecto a los 2.976,45 euros en concepto de salarios que la parte actora señala como incumplimiento de pago y correlativo motivo de rescisión de la relación laboral, y apreciando de oficio la excepción de cosa juzgada parcialmente respecto a la acción de reclamación de cantidad es decir, con relación a D. Adrian D. Alexander y respecto a los 11.695,79 euros, y ESTIMANDO parcialmente la demanda rectora de autos promovida por D. Cipriano contra la empresa GRÁFICAS TUR CALPE, S.L., y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo desestimar y desestimo la demanda en cuanto a la pretensión de EXTINCIÓN DEL CONTRATO, absolviendo a los codemandados con respecto a tal pretensión. De otro lado, debo estimar y estimo parcialmente la demanda en cuanto la acción de cantidad, condenando, solidariamente a D. Adrian y a D. Alexander a que le satisfagan al nombrado demandante 2.603,12 euros, y condeno solidariamente, a Dª Milagros , y a D. Ángel - a que abonen al demandante la cantidad total de 14.298,91 euros ( 11.695,79 euros+ 2.603,12 euros) . Finalmente, absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pueda alcanzarle'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Abelardo ,mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , viene prestado servicios para los empleadores D. Adrian , D. Alexander , y Dª Milagros , y D. Ángel , a razón de una jornada laboral actual de 83,33%, y con las siguientes circunstancias profesionales: con la categoría profesional de Limpiador, con una antigüedad de 21 de julio de 1.981 (fecha en la que comenzó a trabajar para un tío carnal de D. Adrian , es decir, para D. Ernesto , quien fue el empleador hasta el 30 de junio de 1.983, pasando a ser contratado al día siguiente, 1 de julio de 1.983 por el mencionado D. Adrian ), y un salario mensual de 1.439,51 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias cuando por este Juzgado fue dictada en el procedimiento número 469/2.017 (y el procedimiento acumulado número 799/2.017) la sentencia número 121/2.018, de 11 de abril de 2.018 (en la que se da por probada dicha antigüedad de 21 de julio de 1.981), siendo tal salario mensual actualmente, esto es, actualizado con arreglo a las tablas salariales del convenio colectivo año 2.019, el de 1.622,38 euros, con inclusión del plus convenio, del de antigüedad, del prorrateo de tres pagas extraordinarias, del plus de peligrosidad y del plus de transporte (108,40 euros), ascendiendo a 1.513,98 eurostal salario mensual si se excluye dicho plus de transporte, siendo de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Alicante -documentos número 1 a 12, 15, 30 y 31 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, testifical y respectivos interrogatorios de Dª Milagros y de D. Ángel -.

SEGUNDO.- Confecha de 22 de mayo de 2017 tuvo entrada en Decanato demanda interpuesta por D. Abelardo en la que se ejercitaba acción para la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador y acción de reclamación de cantidad, de la cual tuvo conocimiento el presente Juzgado, dando lugar al procedimiento número 469/2.017. Al citado procedimiento número 469/2.017 se acumularon los autos de este mismo Juzgado seguidos bajo el número 799/2017 en materia de despido con vulneración de derechos fundamentales, recayendo la mencionada sentencia número 121/2.018, de 11 de abril de 2.018, dictada por este Juzgado en el Procedimiento: 469/2017 (y acumulado 799/17), cuyo fallo es del tenor literal que sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda de resolución de contrato con vulneración de derechos fundamentales interpuesta por D. Abelardo frente a Adrian y Alexander , y estimando parcialmente la demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales, debo calificar y califico de NULO el despido producido, y en consecuencia, condeno a Adrian y Alexander a que procedan a la inmediata readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 16 de agosto de 2017 hasta la readmisión, a razón de 47,32 euros/día, así como a que abonen solidariamente al mismo la cantidad de 6.251 euros, en concepto de indemnización. Se estima íntegramente la acción de reclamación de cantidad, condenando a Adrian y Alexander a que abonen solidariamente al demandante la cantidad de 2.976,45 euros, más los intereses del art. 29 ET.'.

TERCERO.- El actor ha sido readmitido con fecha de 30 de abril de 2.018, mas el trabajador considera que esa readmisión se ha producido de forma irregular, ante lo que fue celebrado en este Juzgado de lo Social incidente por posible readmisión irregular, no habiendo sido dictada resolución judicial al respecto cuando fue celebrado acto de vista oral -documentos número 14 a 25 de los aportados por la parte actora y ausencia de controversia-. La parte demandante, con fecha de 29 de julio de 2.019, presentó escrito adjuntando el Auto número 90/19 dictado por este Juzgado con fecha 22 de julio de 2.019, en la Pieza de Incidente de Readmisión irregular número 12/2.018 (de procedimiento número 469/2017 sobre extinción relación laboral con vulneración de derechos fundamentales, despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad), del cual ya tienen conocimiento los codemandados, al ser ahí también parte. La parte actora instó que fuese dictada sentencia al no haber existido causa sobrevenida de objeto por haberse desestimado la pretensión de readmisión irregular, no habiéndose extinguido la relación laboral, destacando dicha parte demandante que 'Se declara la responsabilidad solidaria de todos los demandados.'. El contenido del citado Auto, firme, es dado aquí por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal, reseñándose que su parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' Se desestima la pretensión de readmisión irregular formulada por D. Abelardo frente a Adrian , Alexander y Milagros y de Ángel . Se declara la sucesión empresarial de Milagros y de Ángel respecto de Adrian y Alexander , y la responsabilidad solidaria de todos ellos respecto del presente procedimiento. '. Y ello razonándose, en cuanto a la establecida sucesión empresarial, lo siguiente: '

SEGUNDO.- No obstante, en aras a la economíaprocesal, y respecto de la pretendida sucesiónempresarial y la posible responsabilidad de los codemandados en el abono de las cantidades pendientes de pago, si bien por los mismos, no negando que sean los actuales empleadores del actor, se afirma que no es de aplicaciónlo dispuestoen el art. 44 Et sino que nos encontramos ante una sucesiónprevista en el convenio, sin que haya cumplido la empresa saliente lo dispuesto en el mismo, lo cierto es que tal previsiónconvencional lo es para el caso de cambio de contratista o subcontratista, no asípara los casos de subrogaciónempresarial como el presente, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 44 ET , habiendo quedado acreditado, pues asílo reconocen los propios demandados, que llegaron a un acuerdo con los empresarios salientes para quedarse tanto con los trabajadores que quedaban en la empresa, que era el ahora ejecutante y otro empleado, así como con la cartera de clientes. Asimismo, y pese a que el demandante se halla dado de alta como trabajador de la Sra.

Milagros , todas las partes coinciden asimismo en sus declaraciones al afirmar que si bien ella es formalmente la empresaria, el mismo fue el que se encargó de negociar la transmisión, así como a que lleva la parte comercial del negocio, debiendo por tanto declararse que ambos son los empresarios reales actuales y por tanto la existencia de sucesiónempresarial por parte de los mismos, así como la responsabilidad solidaria de todos los codemandados a efectos de la presente ejecución. '.

CUARTO.- Con anterioridad, el demandante había sido sancionado en dos ocasiones (16 y 31 de enero de 2.017), sanciones contra las que el trabajador impugnó, habiendo sido declaradas ambas improcedentes por el presente Juzgado de lo Social número Uno deBenidorm, siendo condenadas las empresas al pago de los salarios dejados de percibir por tal trabajador como consecuencia de éstas, es decir, 719,76 euros y 335,89 euros -ausencia de controversia-.

QUINTO.- D.

Adrian y D. Alexander negociaron conel esposo de Dª Milagros (quien ya era empresaria en el sector limpieza antes de la mentada sucesión empresarial, desarrollando la actividad empresarial de limpieza general de edificios desde el 7 de noviembre de 2.017, teniendo a su cargo a cinco trabajadoras y a dos trabajadores a fecha de 7 de febrero de 2.018, distintos al actor, y con domicilio en PK Tolls, 19 de Benidorm), D. Ángel (quien presta servicios públicos para una Administración pública, siendo personal fijo de un Ayuntamiento, no cabiendo que él aparezca formalmente como empresario), llegando a un acuerdo, teniéndose que subrogar en los trabajadores que quedaban en la empresa los nuevos empresarios y adquiriendo éstos la cartera de clientes de los salientes, produciéndose la sucesión empresarial, haciéndose cargo el matrimonio codemandado de tal negocio que habían venido regentando D. Adrian y D. Alexander a partir del 25 de junio de 2.018, constando como empleadora formalmente sólo la nombradaDª Milagros (dada de alta en el R.E.T.A. desde el 7 de noviembre de 2.017, y teniendo dado de alta en la Seguridad Social como empleadora al actor desde el 25 de junio de 2.018, esto es, desde el día siguiente al 24 de junio de 2.018, que es el día en que fue dado de baja en la Seguridad Social por D. Adrian ), siendo ella quien se ocupa de temas burocráticos, tal y como el tema de la facturación, el tema bancario y el tema de documentos de clientes (además, aborda su faceta de madre, teniendo dos hijos que precisan de su dedicación), y siendo su marido quien se ocupa de la parte comercial del negocio, tomándose las decisiones de la empresa ecuanimamente, adoptando tales decisiones entre Dª Milagros y D. Ángel (refiriendo éstos que en el momento de operar la sucesión empresarial no sabían que existían deudas en cuanto al actor contraídas por los empresarios salientes) -documento número 30 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, documentos obrantes en autos aportados porDª Milagros , a requerimiento de este Juzgado vía Auto de 17 de diciembre de 2.018, interrogatorios, testifical y dicho Auto número 90/19 dictado por este Juzgado con fecha 22 de julio de 2.019, en la Pieza de Incidente de Readmisión irregular número 12/2.018-.

SEXTO.- D. Adrian yD. Alexander no le han satisfecho al actor la cantidad de 2.976,45 euros, tal y como consta en la sentencia número 121/2.018, de 11 de abril de 2.018, dictada por este Juzgado en el Procedimiento: 469/2017 (y acumulado 799/17) al haber existido meses en los que le ha abonado menos de lo que debió retribuir, es decir en marzo de 2.017 (faltando por abonar 353,45 euros), en mayo de 2.017 (faltando por abonar 353,45 euros), en julio de 2.017 (faltando por abonar 1.303,45 euros), y en los primeros diecisiete días de agosto de 2.017 (faltando por abonar 738,62 euros), y, de otro lado, al no abonarle los días de vacaciones pendientes de 2.017 hasta la fecha del despido comunicado el 16 de agosto de 2.017 y de fecha de efectos de 17 de agosto de 2.017 (227,48 euros por cinco días, cifra calculada sin el plus del transporte). La parte actora reclama en estos autos el abono de dicho importe de 2.926,34 euros, entre otras, ascendiendo la cantidad total reclamada a 14.298,91 euros ( 11.695,79 euros+ 2.603,12 euros), cuyo desglose, según tal parte demandante, es el que sigue: A) Con relación al procedimiento sobre extinción relación laboral con vulneración de derechos fundamentales y despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad número 469/2017 (y acumulado 799/17): * 2.976,45 euros en concepto de salarios. * 194,08 euros en concepto de intereses del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores. * 11.262,16 euros en concepto de salarios de trámite. * 6.251,00 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Total = 20.683,69 euros derivados del procedimiento de despido menos 8.987,90 euros = 11.695,79 euros. B) En cuanto a salarios no relacionados con el procedimiento sobre extinción relación laboral con vulneración de derechos fundamentales y despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad número 469/2017 (y acumulado 799/17): 2.926,34 euros en concepto de salarios por el día 30 de abril de 2.018, por la mensualidad de mayo de 2.018 y por la mensualidad de junio de 2.018 menos 323,22 euros abonados por los nuevos empresarios que se han hecho cargo de la empresa (Dª Milagros , y D. Ángel ) desde el 25 de junio de 2.018 = 2.603,12 euros. Dª Milagros , y D. Ángel no adeudan al actor ninguna cantidad de naturaleza salarial respecto a los días de junio de 2.018 en los que han sido los empresarios ni en cuanto a ninguna de las mensualidades posteriores, existiendo a partir de la actualización convenio colectivo de 2.019 una discrepancia o diferencia en cuanto al pago de las nóminas, de 60,04 euros (1.513,98 euros mensuales con exclusión del plus de transporte - 1.453,94 euros = 60,04 euros), radicando esa diferencia en el pago o no pago del plus de peligrosidad, no habiendo sido alegado ello por la parte actora en su demanda -interrogatorio de Dª Milagros , documento número 13 de los aportados por la parte actora y documento número 3 de los aportados por Dª Milagros , y D. Ángel -. SÉPTIMO.- El actor, en la ejecución de este Juzgado número 61/2.018 ha percibido el importe de 2.366,33 euros, habiéndose descontado de la anterior ejecución la cantidad percibida por tal demandante en concepto de prestación por desempleo, y que sostiene la parte demandante que ha de ser satisfecha directamente por la parte empleadora al S.P.E.E., importe que asciende a 6.621,57 euros -documentos número 16 a 25 de los aportados por la parte actora-. OCTAVO.- El actor interpuso otra demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (procedimiento número 12/2.019 de este Juzgado), al haberle sido suprimido, de nuevo, el plus de peligrosidad que ya se le había intentado suprimir en el año 2.017, lo cual en su día dio lugar al procedimiento número 179/2.017 del presente Juzgado, en el que la empresa rectificó y abonó las diferencias en acto de conciliación judicial que concluyó con el resultado de con avenencia -documentos número 26 a 28 de los aportados por la parte actora-, manifestando la parte actora que en la actualidad se han generado unas diferencias de 673,76 euros por diferencias en los salarios de los meses de febrero de 2.019, de marzo de 2.019, de abril de 2.019 y de mayo de 2.019, a razón de 168,44 euros cada mes, así como que ello que será objeto de otra demanda. NOVENO.- El demandante no ostenta la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.DÉCIMO.- El acto de conciliación relativo a rescisión de la relación laboral y cantidad respecto a los codemandados D. Adrian D. Alexander se celebró el 4 de julio de 2.018 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO', dada la incomparecencia empresarial, plasmándose en la correlativa Acta que no constan en el expediente del citado organismo los acuses de recibo de los nombrados codemandados -Acta de conciliación obrante en autos, adjunta a la demanda-. La papeleta de conciliación fue presentada por el demandante ante el SMAC el 13 de junio de 2.018. DÉCIMO
PRIMERO.- El acto de conciliación referente a resolución del contrato de trabajo y cantidad con relación a los codemandados Dª Milagros y D. Ángel celebró el 4 de julio de 2.018 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO', dada la incomparecencia empresarial, reflejándose en la correlativa Acta que no constan en el expediente del nombrado organismo los acuses de recibo de los mencionados codemandados; la papeleta de conciliación fue presentada por el actor ante el SMAC el 17 de julio de 2.018 -documentos número 32 y 33 delos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandante-. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Abelardo , con la oposición de las partes Milagros y Ángel . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Abelardo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 9-9- 19 en autos 626/2018, por la que se estima en parte la demanda formulada frente a Ángel , Milagros , Adrian , Alexander , desestimando la solicitud de exticnion de la relación laboral a instacnias del trabajador por incumplimientos empresariales se estimaba la reclamación de cantidad acumulada. Recurso frente al cual formulo impugnacion la representacion de Ángel y Milagros .



SEGUNDO.- Se articula por la parte recurrente el recurso por un único motivo (aunque con diferentes alegaciones) al amparo del articulo 193,c de la LRJS en alegación deinfracción de norma y en concreto de las previsiones del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores, tanto en su apartado 1-b) como el 1-c), el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello por entender que existen incumplimientos por parte de la empresa incardinables en el art 50 Estatuto de los Trabajadores, tanto en su apartado 1-b) como el 1-c), incumplimientos de los que debe responder en su caso la empresa sucesora, y sin que el hecho que deriven parte de los incumplimientos de una previa sentencia de despido y vulneración de derechos fundamentales no impide por la previsión de la institución de la cosa juzgada su valoración a efectos extintivos en el actual proceso.



TERCERO.- Y para analizar la sala las alegaciones puramente jurídicas que se plantean en el recurso debe partir de los inmodificados hechos probados obrantes en la resolución recurrida, y que a los efectos de resolver se pueden sintetizar en los siguientes: .- que el actor prestaba servicios por cuneta de Adrian , y Alexander , con la categoría profesional de Limpiador, cuando con fecha de 22 de mayo de 2017 ejercito acción para la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador y acción de reclamación de cantidad, procedimiento número 469/2.017 Social Uno de Benidorm con acumulación de autos 799/2017 en materia de despido con vulneración de derechos fundamentales, recayendo sentencia número 121/2.018, de 11 de abril de 2.018, desestimando la demanda de resolución de contrato con vulneración de derechos fundamentales y estimando parcialmente la demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales, se califico de nulo el despido con condena a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir así como a que abonen solidariamente al mismo la cantidad de 6.251 euros, en concepto de indemnización, estimando la reclamación de cantidad acumulada.

.- el actor fue readmitido con fecha de 30 de abril de 2.018, si bien el trabajador consideró que esa readmisión se ha producido de forma irregular, y por ello fue incidente por posible readmisión irregular, dictándose auto en 22 de julio de 2.019, en la Pieza de Incidente de Readmisión irregular número 12/2.018 (de procedimiento número 469/2017 sobre extinción relación laboral con vulneración de derechos fundamentales, despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad). En tal auto se desestima la pretensión de readmisión irregular formulada por el actor si bien se declara la sucesión empresarial de Milagros y de Ángel respecto de Adrian y Alexander , sucesión que era negada por los mismos en el citado procedimiento, declarando la responsabilidad solidaria de todos ellos.

.- Tal sucesión venia dada por por el acuerdo entre Adrian , y Alexander y Milagros , de adquisición de la cartera de clientes en servicios de limpieza de los primeros, con asunción del personal y ello con efectos de 25-6-18.

.- El actor formulo la demanda que da lugar a los presentes autos en fecha 5-7-18 con previa conciliación en fecha 4-7-18 y al momento de celebración del juicio (en fecha 2-7-19) Milagros , y D. Ángel no adeudaban al actor ninguna cantidad de naturaleza salarial respecto a los días de junio de 2.018 en los que han sido los empresarios ni en cuanto a ninguna de las mensualidades posteriores, existiendo a partir de la actualización convenio colectivo de 2.019 una discrepancia o diferencia en cuanto al pago de las nóminas, de 60,04 euros (1.513,98 euros mensuales con exclusión del plus de transporte - 1.453,94 euros = 60,04 euros), radicando esa diferencia en el pago o no pago del plus de peligrosidad, no habiendo sido alegado ello por la parte actora en su demanda.



CUARTO.- De este modo lo que se viene a plantear en el caso sometido a la consideración de la sala es una demanda de extinción, cuando el trabajador continua prestando sus servicios, no pudiendo olvidar que en tal supuesto es doctrina establecida que la extinción del contrato que se origina en su caso se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes de hacerse este pronunciamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.986, 26 de noviembre de 1.986, 18 de julio de 1.990 y 23 de abril de 1.996), lo que comporta que las consecuencias de la extinción han de recaer sobre el empleador que mantiene la relación laboral con el trabajador trabajadora a la fecha de la extinción, que es la que ve resuelta la relación con el trabajador, ya que mal se pueden extender a un empleador con el que no mantiene relación laboral desde una fecha muy anterior a la sentencia, aunque las causas de la extinción de la relación laboral fueran previas a la modificación de empleador.

Y todo ello con independencia que tras la STS 20-7-12 en Sala General se expone la posibilidad de que el trabajador no tenga la obligación de mantener la relación laboral hasta el momento de la sentencia pudiendo dejar de prestar servicios asumiendo el risgo de que su acción resolutoria sea desestimada.



QUINTO.- Se expone la anterior doctrina para determinar que en todo caso suponiendo el ejercicio de la acción la extinción de la relación laboral con los empleadores Ángel y Milagros , debemos analizar los incumplimientos que se imputan a ambos, partiendo de la base expuesta jurisprudencialmente que lo que el art. 50.1 b) y c) ET establece es que será justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, asi como los cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, pero que en todo caso ese incumplimiento contractual del empresario ha de ser grave, siendo preciso para que fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador, que el impago de los salarios o los incumplimientos imputados constituyan un comportamiento continuado y persistente, esto es, que tenga verdadera transcendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario. Y ello se debe entender asi pues como ha expuesto entre otras la STSJ Pais Vasco de 11-2-03 la figura regulada en el art. 50 ET y los requisitos que deben concurrir para que proceda su aplicación vienen precisados en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 3-4-1997 al manifestarse en ella que: 'Esta acción resolutoria concedida al trabajador ... tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el incumplimiento contractual del empresario constituye causa de extinción del contrato art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter de número apertus. El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores constituye la trascripción en el derecho laboral del artículo 1124 del Código Civil. Ni el artículo 50 del ET, ni el artículo 26723262_rel>1124 CC señalan qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a efectos de procedencia de la resolución del contrato, pero la jurisprudencia recaída en el ámbito de ambos órdenes jurisdiccionales ha declarado que el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983, 24 julio 1989 y 21 septiembre 1990 y 8 febrero 1993). Y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª24 de julio 1989 y 4 abril 1990 y 14 junio y 7 julio 1990 SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986, 15 enero 1987 y 11 abril 1988.

Es claro a tenor de esta resolución judicial que la aplicación del examinado art. 50.1 requiere constatar la existencia de incumplimiento empresarial grave de las obligaciones pactadas con el trabajador, debiendo tener en cuenta a estos efectos que, de la misma manera que el despido o extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia del empresario es una figura cuya admisión reserva el legislador para los casos de mayor gravedad en el incumplimiento de sus obligaciones por parte del trabajador, lo mismo hay que exigir al interpretar la figura regulada en el art. 50 ET, puesto que no deja de ser, como hemos visto, sino la contrapartida del despido que se reconoce al trabajador, de forma que su admisión sólo será posible en los casos de más grave incumplimiento por parte del empresario.

A tales criterios se debe añadir por otra parte que es doctrina establecida por STS 25-2-13 que cabe la valoración de los incumplimientos generados a la fecha de celebración de juicio, pues la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. Pero no es significativo el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes, de modo que los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave. Asi se se permite que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador, pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él.



SEXTO.- Partiendo de tales premisas se aprecia que como hecho probado y no discutido aparece que los nuevos empleadores desde la asunción de tal posición han venido cumpliendo sus obligaciones salariales, no pudiendo imputarse tal y como plantea la parte actora en su recurso que el no haber asumido las deudas previas (de gran entidad según hechos probados) de los anteriores empleadores, y que a todos los efectos poseen el carácter de cosa juzgada e incluso su vinculación con la misma. Ahora bien, la cuestión relativa a la obligación de asunción de las previas responsabilidades de los anteriores empleadores, aparece como una cuestión litigiosa, tanto en los presentes autos, como en incidente de ejecución del previo proceso de despido, al existir discrepancias en cuanto a la aplicación de las previsiones del art 44 del ET en el supuesto sometido a consideración del juzgado. Y tal cuestión aparece que no fue resuelta sino en ejecución del previo proceso de despido mediante un auto de ejecución dictado en fecha 22-7-19 (cuya firmeza no consta), auto que incluso en la sentencia recurrida se hace constar no existía al celebrar el juicio de los presentes autor, que lo fue en fecha 2-7-19.

Tal situación determina en opinión de la sala, que sin perjuicio que en la resolución recurrida se determine la responsabilidad de los sucesores por las responsablidades del sucedido, así como que en el incidente de ejecución de un previo despido se resuelva de igual manera, que la cuestión relativa a la existencia de sucesion en los términos del art 44 ET con imposición de tal responsabilidad, derivada de una asunción de cartera de clientes, y contratación de trabajadores del anterior empleador, se deba considerar como cuestión controvertida, lo que elimina la gravedad en la valoración de la conducta de los empleadores con los que mantiene la relación laboral, Ángel y Milagros . Es doctrina del TS que no existen existen incumplimientos graves y culpables por parte de la demandada que puedan fundamentar la acción resolutoria del art. 50-1- b) y c) del Estatuto de los Trabajadores por no existir falta o retraso de pago cuando la deuda es objeto de controversia, STS 14-10-86, 25-9-89 y 6-5-91.

En el caso de autos existen circunstancias fácticas debidamente valoradas por el juzgador de instancia que hacen estimar que por parte de los empleadores frente a los que se mantiene la acción de rescisión con carácter constitutivo, que a fecha de formulación de la demanda y de celebración de juicio no habían los mismos incurrido en incumplimientos graves que justifiquen la rescisión, no vulnerando el art 50 del ET ni las previsiones del art 222 de la LEC puesto que incluso la presencia de una discrepancia sobre la sujeción a los resultados de un anterior proceso eliminan la gravedad de la actuación, y sin perjuicio de que resolviendo la cuestión controvertida se pueda imputar responsabilidad a los sucesores en razón de aplicación del art 44 del ET. Y por tales razones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Abelardo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 9-9-19 en autos 626/2018, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0431 2020, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35.

Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.