Sentencia SOCIAL Nº 2433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2433/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 25 de Octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 529/18, interpuesto por Arsenio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de septiembre de 2017, en Autos núm. 501/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Arsenio en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2017, que contenía el siguiente fallo: ' Debo estimar y estimo de la excepción formulada por la parte demandada de caducidad de la instancia .

Debo desestimar como desestimo la demanda promovida por D Arsenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D Arsenio , con DNI nº. NUM000 , nacido el día NUM001 -1967, está afiliado a la Seguridad Social, con el nº. NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de manipulador de frutas y verduras.



SEGUNDO.- I. Tramitado expediente , incoado a instancia del trabajador , la Dirección Provincial del Inss en Granada aprueba en fecha 10/2/2016 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual (folio 28 de autos).

Y ello previo dictamen propuesta de EVI de fecha 11/12/2015 (folio 41 vuelto) en el que consta 'cuadro clínico residual temblor esencial' y 'limitaciones... temblor postural y cinetico en ambos mmss de distribución distal, alta frecuencia y amplitud moderada severa, (derecho algo mayor que izquierdo), que persiste mas leve con el reposo parcial, se aprecia asimismo temblor postural en mmii pero no en otros territorios ni otros signos extrapiramidales').

Y previo informe médico de síntesis de fecha 10/12/2015 obrante a los folios 53 vuelto y siguientes.

II. La resolución de INSS fue notificada al actor en fecha 15/2/201

TERCERO.I. En fecha 10/5/2016 el actor formula reclamación previa; consta sello de entrada en INSS DP Granada registro de entrada de 10/5/2016, 12/13/14.

II. El Inss dicta resolución desestimando la reclamación previa. Indica que el escrito de reclamación previa ha sido presentado fuera de plazo establecido en dicha legislación; que por dicho motivo la desestima sin entrar a conocer el fondo del asunto por haber adquirido la resolución impugnada carácter de firme.

III.La demanda de autos se interpone en fecha 24/6/2016

CUARTO. La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 967,10. euros mensuales (folio 29 de autos).



QUINTO.- El demandante padece temblor esencial.



SEXTO.- Consta informe de Neurología, de 30/6/2017, Complejo Hospitalario Universitario de Granada, en el que consta 'rx simple de todo el sistema sin hallazgos significativos, sin 'twiddler'' En informe de alta de urgencia de Hospital Campus de la Salud, de 23/6/2017 consta juicio clínico sincope vagal; se da por reproducida la exploracion. Y en tto consta control por map. El informe obra en ramo de prueba de la parte actora.

En fecha 10/6/2015 la Consejería de Igualdad, Salud y Politicas Sociales dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad. Reconoce al actor un grado de discapacidad del 56%'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Arsenio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Como aduce la sentencia de instancia la cuestión controvertida en esta causa radica en si el actor, al que le ha sido reconocida una incapacidad total para su profesión habitual, merece ser calificado en estado de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio, a causa de las limitaciones anatómicas y funcionales que padece. Y en éste caso, ha de partirse de los hechos probados de la resolución judicial que, según reza en el Segundo de los HP, se insta acción de invalidez por DON Arsenio que, por resolución de la D Provincial del INSS, de fecha 10/02/2016, es declarado en situación de IPT lo que se le notifica el 15 de dicho mes y año, no la combate y es, con fecha 10 de Mayo del 2016 cuando interpone reclamación previa ante el Órgano competente en reclamación de que le fuera reconocido el superior grado de invalidez.

El Organismo Publico considera que es firme su resolución, al no combatirse en tiempo y forma y entiende caducada la pretensión objeto de la reclamación previa extemporánea. Esta misma razón es estimada por la Magistrado, que conoce del proceso entablado por demanda de 14 de Junio del 2016 insistiendo en la declaración de quien acciona en dicho grado de invalidez. Concretamente, la decisión judicial argumenta en su FJ 2 que 'Atendido lo dispuesto en el Art. 71,2 de LRJS y atendida la doctrina jurisprudencial citada en el caso de autos procede estimar la excepción formulada, pues si bien el transcurso del plazo establecido en el Art.71 de la LPL sin interponer demanda no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, según la citada, si bien puede ser reiniciada en momento posterior, no consta en el caso de autos actuación procesal de la parte tendente a ello y ha dejado transcurrir con creces el plazo legal sin que se alega ni conste motivo alguno que le impidiera hacerlo.

Así en el caso de autos consta que la resolución de INSS fue notificada al actor en fecha 15/2/2016; y que fue en fecha 10/5/2016 cuando el actor formula reclamación previa lo que significa que la misma ha sido presentado fuera de plazo por lo que es desestimada ganando firmeza aquella que le reconoció la IPT.

Dicha resolución es notificada en fecha 24/5/2016 y el trabajador interpone demanda, en fecha 24/6/2016, que es desestimada por la decisión judicial que se combate ahora. Decía la sentencia que procede en el caso de autos estimar la excepción formulada por la parte demandada de caducidad de la instancia. Esta es la resolución contra la que se alza el actor entendiendo no es acertada la tesis sustentada por la magistrado.

Segundo.- Contra dicha decisión, como se dijo, se alza la trabajadora en recurso que en un único motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS, denuncia la infracción del Art. 71.2 de la LRJS, en relación con el Art. 43.2 de la LGSS y Art. 24 de la CE y todo ello analizado por el TC y TS en las sentencias que dice. Desde dicho posicionamiento interesa de la Sala se anule la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia. Pues bien, vistas las argumentaciones de quien recurre y las razones de la decisión judicial, para dejar imprejuzgado la invalidez que es objeto de reclamación previa extemporánea, había dejado firme la IPT reconocida, ha de rechazase el recurso que pretende, tan solo, las nulidad de lo actuado siendo así que, respecto a dicha pretensión es doctrina consolidada que la misma exige: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. Y no es éste el caso donde, por un lado , no se cita y analiza el precepto procesal que se dice vulnerado no siendo dable acudir al principio de tutela judicial efectiva, Art. 24 de la CE, para obviar aquella decisión que,estimando un óbice procedimental, deja imprejuzgado el fondo del asunto. Ítem más, de entender subsanable aquel defecto, desde el momento que la decisión judicial combatida tiene todos los elementos fácticos precisos para resolver la contienda, ha podido el recurrente, en aras de evitar dilaciones indebidas, interesar de la Sala dicte sentencia entrando en el fondo del asunto. En éste orden de cosas es sabido esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ella para la defensa de sus intereses (en igual sentido SSTC 13/81, 61/82, 103/86, 23/87, 146/90, 22/94) y no infringe aquel paf 1 y si cumple la prevención del paf 2, ambos del Art.

24 de la CE, cuando la Sala evita dilaciones indebidas al dictar sentencia sobre aquellas bases que constan en el proceso de instancia, sin merma alguna de las garantías procesales, sin infringir principios rectores del proceso, y con razonamiento exhaustivo de la decisión de fondo que encuentra en el Tribunal su primera y definitiva repuesta. Y es que, como es el caso que nos ocupa, desde el momento que la resolución de instancia tiene todos los elementos de hecho necesarios para resolver la contienda y no lo hace, centrada la problemática de la litis en una valoración jurídica, es factible que el Tribunal Superior decida la misma evitando, con ello, que el tema vuelva a tramite inferior y, en tanto en cuanto pervive la duda suscitada, retorne por vía de recurso al propio Tribunal obligándole, tras un largo periplo, a resolver algo que, en su momento, podía haber hecho. Ciertamente que, desde tal posicionamiento, el TS o el TSJ puede ser el primero que resuelva el contenido de fondo del litigio pero ello no significa la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como ha mantenido la doctrina, dicho derecho no comprende el de obtener todos los pronunciamientos en todas las instancias sino el acceso, en forma tal que no se le procure indefensión, a un pronunciamiento judicial.

Pero, no, quien recurre interesa la nulidad de la sentencia sin base para ello por cuanto el Art. 71.2 de la LRJS, ha sido bien aplicado por la Magistrada de Instancia.

Es de hacer notar, incluso en dicho orden de cosas, que ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, en su disposicion final tercera, da nueva redacción al Art. 69 (de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social) referido al 'Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social' pero deja vigente dicha Reclamación Previa en materia de seguridad social a la que, en el Art.73 que redacta, le da el efecto interruptivo de la prescripción o de la caducidad. Pero no elimina dicha reclamación.

Es por ende aplicable el Art. 71. 2, tal y como lo ha sido en la sentencia. Es sabido que dicho precepto, en sus nums 1 y 2 y 6 dispone: 1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

Pues bien, a tenor de éste precepto nuestro TS, entre otras en sentencia la Sala 4ª de 3/3/1999, de 5/11/2003, recoge lo que es doctrina pacifica al expresar 'es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que las dos sentencias comparadas comparten, que el transcurso del plazo establecido en el Art.

71 de la LPL sin interponer demanda ... no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior. El modo en que deba producirse la reapertura de la instancia administrativa depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, relativas a la conducta procesal de las partes, al tiempo transcurrido desde la solicitud anterior, a la naturaleza de las pretensiones y de los requisitos concurrentes en cada una de ellas, y también de las facultades de los órganos jurisdiccionales, reconocidas en el Art.11 de LOPJ de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Atendido lo dispuesto en el Art. 71,2 de LRJS y atendida la doctrina jurisprudencial citada en el caso de autos procede estimar la excepción formulada, pues si bien el transcurso del plazo establecido en el Art. 71 de la LPL sin interponer demanda no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, según la citada, si bien puede ser reiniciada en momento posterior, no consta en el caso de autos actuación procesal de la parte tendente a ello y ha dejado transcurrir con creces el plazo legal sin que se alega ni conste motivo alguno que le impidiera hacerlo.

Y es que, finalmente y en cuanto a la naturaleza de tal defensa nuestro TS 4ª 17-2-92, EDJ 1473: matiza que 'La reclamación previa del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ya no es un recurso administrativo interno, sino un requisito previo a la vía judicial que no afecta a la ejecutividad del acto administrativo por el que termina el procedimiento. Hay que concluir, por tanto, que ese acto y no el posterior que decide sobre la reclamación previa es el que ha de considerarse como resolución definitiva, pues ocupa la misma posición que las anteriores resoluciones de este carácter de Comisiones Técnicas Calificadoras, en el sentido de que tal acto causa estado al no ser susceptible de ulterior recurso jerárquico y es ejecutivo'. Doctrina reiterada por las TS 4ª 4-5-92, EDJ 4245 y 13-7-92, EDJ 7749, entre otras.

Dicho lo cual, no lleva razón quien recurre y, por lo argumentado, con desestimación del recurso, ha de confirmarse la sentencia que sigue la doctrina explicitada.

Fallo

' Debo estimar y estimo de la excepción formulada por la parte demandada de caducidad de la instancia .

Debo desestimar como desestimo la demanda promovida por D Arsenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D Arsenio , con DNI nº. NUM000 , nacido el día NUM001 -1967, está afiliado a la Seguridad Social, con el nº. NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de manipulador de frutas y verduras.



SEGUNDO.- I. Tramitado expediente , incoado a instancia del trabajador , la Dirección Provincial del Inss en Granada aprueba en fecha 10/2/2016 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual (folio 28 de autos).

Y ello previo dictamen propuesta de EVI de fecha 11/12/2015 (folio 41 vuelto) en el que consta 'cuadro clínico residual temblor esencial' y 'limitaciones... temblor postural y cinetico en ambos mmss de distribución distal, alta frecuencia y amplitud moderada severa, (derecho algo mayor que izquierdo), que persiste mas leve con el reposo parcial, se aprecia asimismo temblor postural en mmii pero no en otros territorios ni otros signos extrapiramidales').

Y previo informe médico de síntesis de fecha 10/12/2015 obrante a los folios 53 vuelto y siguientes.

II. La resolución de INSS fue notificada al actor en fecha 15/2/201

TERCERO.I. En fecha 10/5/2016 el actor formula reclamación previa; consta sello de entrada en INSS DP Granada registro de entrada de 10/5/2016, 12/13/14.

II. El Inss dicta resolución desestimando la reclamación previa. Indica que el escrito de reclamación previa ha sido presentado fuera de plazo establecido en dicha legislación; que por dicho motivo la desestima sin entrar a conocer el fondo del asunto por haber adquirido la resolución impugnada carácter de firme.

III.La demanda de autos se interpone en fecha 24/6/2016

CUARTO. La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 967,10. euros mensuales (folio 29 de autos).



QUINTO.- El demandante padece temblor esencial.



SEXTO.- Consta informe de Neurología, de 30/6/2017, Complejo Hospitalario Universitario de Granada, en el que consta 'rx simple de todo el sistema sin hallazgos significativos, sin 'twiddler'' En informe de alta de urgencia de Hospital Campus de la Salud, de 23/6/2017 consta juicio clínico sincope vagal; se da por reproducida la exploracion. Y en tto consta control por map. El informe obra en ramo de prueba de la parte actora.

En fecha 10/6/2015 la Consejería de Igualdad, Salud y Politicas Sociales dicta resolución de reconocimiento de grado de discapacidad. Reconoce al actor un grado de discapacidad del 56%'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Arsenio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS Primero.- Como aduce la sentencia de instancia la cuestión controvertida en esta causa radica en si el actor, al que le ha sido reconocida una incapacidad total para su profesión habitual, merece ser calificado en estado de incapacidad absoluta para toda profesión u oficio, a causa de las limitaciones anatómicas y funcionales que padece. Y en éste caso, ha de partirse de los hechos probados de la resolución judicial que, según reza en el Segundo de los HP, se insta acción de invalidez por DON Arsenio que, por resolución de la D Provincial del INSS, de fecha 10/02/2016, es declarado en situación de IPT lo que se le notifica el 15 de dicho mes y año, no la combate y es, con fecha 10 de Mayo del 2016 cuando interpone reclamación previa ante el Órgano competente en reclamación de que le fuera reconocido el superior grado de invalidez.

El Organismo Publico considera que es firme su resolución, al no combatirse en tiempo y forma y entiende caducada la pretensión objeto de la reclamación previa extemporánea. Esta misma razón es estimada por la Magistrado, que conoce del proceso entablado por demanda de 14 de Junio del 2016 insistiendo en la declaración de quien acciona en dicho grado de invalidez. Concretamente, la decisión judicial argumenta en su FJ 2 que 'Atendido lo dispuesto en el Art. 71,2 de LRJS y atendida la doctrina jurisprudencial citada en el caso de autos procede estimar la excepción formulada, pues si bien el transcurso del plazo establecido en el Art.71 de la LPL sin interponer demanda no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, según la citada, si bien puede ser reiniciada en momento posterior, no consta en el caso de autos actuación procesal de la parte tendente a ello y ha dejado transcurrir con creces el plazo legal sin que se alega ni conste motivo alguno que le impidiera hacerlo.

Así en el caso de autos consta que la resolución de INSS fue notificada al actor en fecha 15/2/2016; y que fue en fecha 10/5/2016 cuando el actor formula reclamación previa lo que significa que la misma ha sido presentado fuera de plazo por lo que es desestimada ganando firmeza aquella que le reconoció la IPT.

Dicha resolución es notificada en fecha 24/5/2016 y el trabajador interpone demanda, en fecha 24/6/2016, que es desestimada por la decisión judicial que se combate ahora. Decía la sentencia que procede en el caso de autos estimar la excepción formulada por la parte demandada de caducidad de la instancia. Esta es la resolución contra la que se alza el actor entendiendo no es acertada la tesis sustentada por la magistrado.

Segundo.- Contra dicha decisión, como se dijo, se alza la trabajadora en recurso que en un único motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la LRJS, denuncia la infracción del Art. 71.2 de la LRJS, en relación con el Art. 43.2 de la LGSS y Art. 24 de la CE y todo ello analizado por el TC y TS en las sentencias que dice. Desde dicho posicionamiento interesa de la Sala se anule la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia. Pues bien, vistas las argumentaciones de quien recurre y las razones de la decisión judicial, para dejar imprejuzgado la invalidez que es objeto de reclamación previa extemporánea, había dejado firme la IPT reconocida, ha de rechazase el recurso que pretende, tan solo, las nulidad de lo actuado siendo así que, respecto a dicha pretensión es doctrina consolidada que la misma exige: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; lo que supone ex art. 196 de la LRJS la concreción de la norma de legalidad ordinaria y no simplemente un precepto constitucional como es el art. 24 CE de contenido programático c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión. Y no es éste el caso donde, por un lado , no se cita y analiza el precepto procesal que se dice vulnerado no siendo dable acudir al principio de tutela judicial efectiva, Art. 24 de la CE, para obviar aquella decisión que,estimando un óbice procedimental, deja imprejuzgado el fondo del asunto. Ítem más, de entender subsanable aquel defecto, desde el momento que la decisión judicial combatida tiene todos los elementos fácticos precisos para resolver la contienda, ha podido el recurrente, en aras de evitar dilaciones indebidas, interesar de la Sala dicte sentencia entrando en el fondo del asunto. En éste orden de cosas es sabido esencia, con la respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude a ella para la defensa de sus intereses (en igual sentido SSTC 13/81, 61/82, 103/86, 23/87, 146/90, 22/94) y no infringe aquel paf 1 y si cumple la prevención del paf 2, ambos del Art.

24 de la CE, cuando la Sala evita dilaciones indebidas al dictar sentencia sobre aquellas bases que constan en el proceso de instancia, sin merma alguna de las garantías procesales, sin infringir principios rectores del proceso, y con razonamiento exhaustivo de la decisión de fondo que encuentra en el Tribunal su primera y definitiva repuesta. Y es que, como es el caso que nos ocupa, desde el momento que la resolución de instancia tiene todos los elementos de hecho necesarios para resolver la contienda y no lo hace, centrada la problemática de la litis en una valoración jurídica, es factible que el Tribunal Superior decida la misma evitando, con ello, que el tema vuelva a tramite inferior y, en tanto en cuanto pervive la duda suscitada, retorne por vía de recurso al propio Tribunal obligándole, tras un largo periplo, a resolver algo que, en su momento, podía haber hecho. Ciertamente que, desde tal posicionamiento, el TS o el TSJ puede ser el primero que resuelva el contenido de fondo del litigio pero ello no significa la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, como ha mantenido la doctrina, dicho derecho no comprende el de obtener todos los pronunciamientos en todas las instancias sino el acceso, en forma tal que no se le procure indefensión, a un pronunciamiento judicial.

Pero, no, quien recurre interesa la nulidad de la sentencia sin base para ello por cuanto el Art. 71.2 de la LRJS, ha sido bien aplicado por la Magistrada de Instancia.

Es de hacer notar, incluso en dicho orden de cosas, que ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, en su disposicion final tercera, da nueva redacción al Art. 69 (de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social) referido al 'Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social' pero deja vigente dicha Reclamación Previa en materia de seguridad social a la que, en el Art.73 que redacta, le da el efecto interruptivo de la prescripción o de la caducidad. Pero no elimina dicha reclamación.

Es por ende aplicable el Art. 71. 2, tal y como lo ha sido en la sentencia. Es sabido que dicho precepto, en sus nums 1 y 2 y 6 dispone: 1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

Pues bien, a tenor de éste precepto nuestro TS, entre otras en sentencia la Sala 4ª de 3/3/1999, de 5/11/2003, recoge lo que es doctrina pacifica al expresar 'es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que las dos sentencias comparadas comparten, que el transcurso del plazo establecido en el Art.

71 de la LPL sin interponer demanda ... no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior. El modo en que deba producirse la reapertura de la instancia administrativa depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, relativas a la conducta procesal de las partes, al tiempo transcurrido desde la solicitud anterior, a la naturaleza de las pretensiones y de los requisitos concurrentes en cada una de ellas, y también de las facultades de los órganos jurisdiccionales, reconocidas en el Art.11 de LOPJ de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Atendido lo dispuesto en el Art. 71,2 de LRJS y atendida la doctrina jurisprudencial citada en el caso de autos procede estimar la excepción formulada, pues si bien el transcurso del plazo establecido en el Art. 71 de la LPL sin interponer demanda no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, según la citada, si bien puede ser reiniciada en momento posterior, no consta en el caso de autos actuación procesal de la parte tendente a ello y ha dejado transcurrir con creces el plazo legal sin que se alega ni conste motivo alguno que le impidiera hacerlo.

Y es que, finalmente y en cuanto a la naturaleza de tal defensa nuestro TS 4ª 17-2-92, EDJ 1473: matiza que 'La reclamación previa del art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral ya no es un recurso administrativo interno, sino un requisito previo a la vía judicial que no afecta a la ejecutividad del acto administrativo por el que termina el procedimiento. Hay que concluir, por tanto, que ese acto y no el posterior que decide sobre la reclamación previa es el que ha de considerarse como resolución definitiva, pues ocupa la misma posición que las anteriores resoluciones de este carácter de Comisiones Técnicas Calificadoras, en el sentido de que tal acto causa estado al no ser susceptible de ulterior recurso jerárquico y es ejecutivo'. Doctrina reiterada por las TS 4ª 4-5-92, EDJ 4245 y 13-7-92, EDJ 7749, entre otras.

Dicho lo cual, no lleva razón quien recurre y, por lo argumentado, con desestimación del recurso, ha de confirmarse la sentencia que sigue la doctrina explicitada.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de septiembre de 2017, en Autos núm. 501/16, seguidos a instancia de Arsenio , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.529/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.529/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.